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非物质文化遗产知识产权保护探讨——以安顺地戏为例
论文作者:童鞋论文网  论文来源:www.txlunwenw.com  发布时间:2014/4/29 8:34:12  

一、安顺地戏的法律性质

( 一) 安顺地戏是创作素材、剧种还是作品

据考证,安顺地戏起源于新石器时代的原始傩舞,其直接源头则系明朝初年进驻贵州的朱元璋征南部队的军傩。后来,这种军傩在征南部队后裔( 即后世所谓屯堡人) 聚居的村落里流传,以歌颂战争英雄及传奇故事为主。由于这种傩戏活动中心在贵州省安顺地区,习惯上称为“安顺地戏”,约有上百个传统剧目。① 2006 年,安顺地戏被确定为我国第一批国家级非物质文化遗产( 以下简称非遗) 代表作,现已成为当地重要的传统文化产品、资源和品牌。但作为本案的讼争标的安顺地戏,实际上是指贵州安顺地戏演员詹学彦等人表演的《战潼关》和《千里走单骑》两个剧目。

对安顺地戏的法律性质,原告与法院作出了不同的解读。原告认为,第一,安顺地戏是一种非遗; 第二,安顺地戏是民间文学艺术作品( 以下简称作品) 。笔者将其概括为非遗说和作品说。一审法院认为,第一,安顺地戏是一种非遗。这是对原告非遗说的认可。但是,由于一审法院没有把非遗说作为判案依据,故该说不能代表一审法院的观点。第二,安顺地戏是涉案电影使用的创作素材。这是对原告作品说的否认,可以称之为素材说。素材说是一审法院的判案依据,代表了一审法院对安顺地戏法律性质的认识。

二审法院否定了原告和一审法院的主张。对非遗说,二审法院认为,原告主张的是署名权,属于著作权法上的问题,与非遗、《中华人民共和国非物质文化遗产遗产法》( 以下简称《非遗法》) 无关,从而撇开了原告关于安顺地戏属于非遗的主张。对作品说,二审法院认为,安顺地戏是一个剧种,是一个剧种的名称,“仅是具有特定特征的戏剧剧目的总称,是对戏剧类别的划分”,不构成著作权法意义上的作品包括民间文学艺术作品。对此,可以称为剧种说。二审法院以剧种说为依据对本案作出判决。

笔者认为,原告、一审法院和二审法院对安顺地戏法律性质的认识,均存在可商榷之处:

1. 日常生活语言与专业语言的混用

在界定安顺地戏的法律性质时,原告存在的主要问题是没有区分日常生活语言所说的“安顺地戏”与文学艺术语言以及法律( 著作权法) 语言所说的“安顺地戏”。原告在诉讼过程中使用的“安顺地戏”一词,实际上是贵州安顺地区当地人描述《千里走单骑》等地戏剧目的一种日常生活语言和表述。但从文学艺术语言角度看,“安顺地戏”,是指一个剧种,一个起源于贵州省安顺地区有关村寨并主要在该地区流传的、具有特定特征的地方性剧种。在法律语言上,“安顺地戏”应被替换为该剧种有关具体剧目( 含剧本及表演) 。我国《著作权法》第3 条及《著作权法实施条例》第4 条所说的“戏剧作品”,均是指剧目意义上的、具体的戏剧剧本。在二审过程中,原告认为“安顺地戏”既是剧种,又是作品,实际上意识到了安顺地戏是指安顺地戏的有关剧目。原告没有把日常生活语言中“安顺地戏”一词置换为专业语言和法律语言的表达,使法官没能采信其观点。

2. 原始素材与作品的误解

我国著作权法并未对素材这一术语进行相关界定。这使得素材与作品的区分,有时很困难。②在文学艺术语境下,素材一般是指文学、艺术创作的原始材料,是“未经总括和提炼的实际生活现象”,③ 是艺术家感受、观察、思考和体验的生活现象和客观世界,是艺术创作的基础和前提。④但是,这种素材只是创作文学艺术作品原材料的一部分,可以称为“原始素材”。除原始素材外,还有很多经过加工的“实际生活现象”,即有的哲学家所说的、相对于主观世界和客观世界而言的“世界三”。在文学艺术领域,“世界三”即已经形成的、被赋予了特定艺术家智慧和审美特质的文学艺术作品。它们也可能成为素材。这种素材,就是艺术界所说的“间接获取的艺术创作材料”。⑤涉案电影使用的安顺地戏剧目就属于这种素材,其本质是詹学彦等人表演的民间文学艺术作品。这种作品,可能构成著作权法意义上的作品,从而涉及有关知识产权问题。按照各国著作权法、相关国际公约和著作权法理论,原始素材处于公共领域。安顺地戏的原始素材部分和作为原始素材的安顺地戏( 如涉案电影挖掘和使用的“千里走单骑”这一题材) ,也应置于公共领域,属于一审法院所界定的素材的范围。但詹学彦等人表演的《战潼关》、《千里走单骑》剧目,不能简单地定性为素材,而应对其进行技术鉴定,首先判断其是否属于我国现行著作权法下的民间文学艺术作品,然后进一步确定其是属于创造性版本还是模仿性版本。如构成创造性版本,则属于现行著作权法下的作品范畴,其性质类似于乌苏里船歌案中的赫哲族民歌《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》; ① 只有模仿性版本才属于所谓素材的范畴( 参见下文) 。一审法院把涉案电影使用的安顺地戏,简单地界定为素材,既没有进行比较充分的学理分析,也没有像乌苏里船歌案,委托有关专家进行技术鉴定,失之偏颇。由于原告在二审过程中对这一观点没有提出异议和上诉,二审法院也没有涉及这一问题。

3. 地方性知识与通用性知识的冲突

从字面上看,二审法院提出的剧种说是正确的。在文学艺术语境甚至法律语境下,主张安顺地戏是一个剧种也并没有错。正因为如此,剧种说得到不少学者的支持,如王迁教授认为,“安顺地戏”本身并不是一部作品,甚至也不是多部作品的汇编或集合,而只是戏种的名称; ② 李雨峰教授认为,安顺地戏是一个地方剧种,是如京剧、豫剧一样的戏剧类别的名称。③

但是,如前所述,安顺地戏在当地日常生活话语中,是指其所包含的若干具体剧目,是安顺地戏剧目的总称。笔者在贵州大学工作期间,多次去安顺地区调研安顺地戏有关情况,当地人及贵州省政府很多部门均习用“安顺地戏”一词,描述安顺市屯堡人代代传承的地戏剧目,后来申报国家级非遗代表作时也采用这一名称。他们所谓安顺地戏,均与有关具体剧目及其表演联系在一起,均是指有关具体剧目,而不是空洞的概念和术语。对安顺地戏,当地人甚至还有独特的计数方式,如“一堂戏”。④ 涉案电影使用的安顺地戏,其实就是指《千里走单骑》、《战潼关》两个传统的安顺地戏剧目。故原告在诉讼过程中,提出并坚持“安顺地戏既是剧种,也是作品”这一看似荒诞而又难以放弃的观点。原告在诉讼过程中使用“安顺地戏”这一表达,主张“安顺地戏的署名权”,按照文学艺术语言和法律语言来衡量,存在用词不当和不准确以及由此导致的修饰语与被修饰语不匹配( 即“安顺地戏”与“署名权”不匹配) 的瑕疵。

事实上,本案在一定程度上体现了“地方性知识”与普遍流行的“通用知识”的冲突,反映了地处西部落后地区的原告对于国家法律这种“通用知识”的陌生与茫然。过于强调“安顺地戏”只是剧种名称,而罔顾其系对具体剧目的指代,无视当地人用“安顺地戏”这一符号指代其所包含的若干具体剧目,则有强词夺理和形式主义、逻辑至上之嫌。同时,对地处西部落后地区、法律素养不足、法律技能较低的原告,极不公平,以至于有的学者感叹此案的判决,使“法官错失了一次让著作权法的光芒照耀边陲丛林的机会”。⑤实际上,在原告看来,“安顺地戏”就是指安顺地戏剧目,是安顺地戏剧目的简称; 在本案中,就是指詹学彦等人表演的《战潼关》和《千里走单骑》。

笔者认为,作品说是比较合理的。安顺地戏剧目属于我国著作权法所规定的民间文学艺术作品的范畴,涉案电影所使用的前述安顺地戏剧目就是我国著作权法所规定的一种民间文学艺术作品,但应区分为创造性版本与模仿性版本,以下展开讨论。

( 二) 安顺地戏应区分为创造性版本与模仿性版本

在知识产权领域,作为民族民间文艺的安顺地戏,属于世界知识产权组织自上个世纪60 年代以来至今仍在研究如何给予知识产权保护的“未出版作品”( 1967 年《伯尔尼公约》) 、“民间文学艺术作品” ( 1976 年《发展中国家突尼斯版权示范法》) 、“民间文学艺术表达形式”( 1982 年《保护民间文学艺术表达形式防止非法利用和其他损害行为国内法示范条款》,以下简称《示范法》) 、2012 年世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识、民族民间文艺政府间委员会”( 以下简称WIPO - IGC) 最新会议文件《保护传统文化表现形式条款草案》( 以下简称《条款草案》) 所使用的“传统文化表现形式”的范畴,① 我国学者一般称为民间文学艺术或者民间文学艺术表达。② 由于国际上所探讨的民间文学艺术主要限于原住民、传统居民、地方性居民以及其他传统文化社区,③而我国民间文学艺术又以少数民族为最显著和最具代表性,故笔者称之为民族民间文艺。

作为民族民间文艺的安顺地戏,从戏剧理论角度看,是一种流传于我国贵州省安顺地区的民族民间传统戏剧门类。一个戏剧门类,大多拥有多个成熟的、稳定的剧目。在著作权法意义上,每一个剧目大致可以区分为剧本和有关演员对该剧本的表演( 含相关道具等) 两大部分。同样,安顺地戏也包括多个剧目,每个剧目也可以区分为剧本和表演。剧本属于现代著作权法理论与制度所规定的文字作品的范畴。安顺地戏最早的剧本,是清代安顺五经文堂所出木刻本,如今已难以找到。现安顺地戏演员包括当地农民所用剧本,多为民国年间流传下来的手抄本。④ 2004 年,我国台湾学者帅学剑收集、校注的《安顺地戏剧本选》( 财团法人施合郑民俗文化基金会出版) ,是我国第一个公开出版的安顺地戏剧本。安顺地戏的表演,理论上属于表演者邻接权的范畴和邻接权制度的保护对象。

作为一个历史悠久的民间戏剧剧种,每一部安顺地戏剧目的剧本和表演在理论上可以划分为多个阶段性版本,并可以简化为最早、中间( 一个或若干个) 、最近三个版本。由于安顺地戏剧目在贵州省安顺等地区代代流传,理论上存在一个最早版本、多个中间版本和一个最近版本。当我们讨论任何一部安顺地戏的知识产权问题时,必须按照现行著作权法,对处于传承发展过程中的该部安顺地戏加以“横截”,然后讨论该静态截面的安顺地戏的知识产权问题。该静态截面的安顺地戏,是在现行著作权法生效后产生的安顺地戏,可概称为最近版本安顺地戏。就本案而言,詹学彦等人所表演的《战潼关》和《千里走单骑》两部安顺地戏传统剧目,即属于该两部地戏剧目的最近版本。

最近版本的安顺地戏,根据是否有创新,又可以分为创造性版本和模仿性版本。创造性版本系最近传承人以某部安顺地戏的最早版本或者中间版本为基础进行的、具有独创性的再创作,包括改编、整理、创作等所形成的新版本,其属于现行著作权法下作品的范畴。模仿性版本系传承人通过模仿某部安顺地戏的最早版本或中间版本所形成的版本。实际上,只有模仿性版本,才是世界知识产权组织长期以来一直在研究的、本文所要探讨的、给予知识产权保护的民族民间文艺。故本文所说的安顺地戏,严格说起来,也是指安顺地戏剧目的最近版本中的模仿性版本。⑤ 但是,如果无人提出最早版本或者中间版本,最近版本就构成创造性版本,属于著作权法下作品的范畴。最近版本与非最近版本、创造性版本与模仿性版本,需要由文艺专家和法学专家进行技术鉴定。

就本案而言,我们首先应当将原告所说的“安顺地戏”,理解为詹学彦等人表演的前述剧目,包括剧本和表演。然后对该剧目的法律性质进行分析。詹学彦等人表演的传统剧目,属于该剧目的最近版本。如果无人提出最早版本和中间版本,上述剧目就应直接认定为创造性版本; 如果该版本与其最早版本及中间版本相比较具有独创性,也应认定为创造性版本。创造性版本属于现行著作权法下作品的范畴。二审法院把构成安顺地戏的具体剧目认定为民间文学艺术作品,其实质就是把詹学彦等表演的剧目视为最近版本和最近版本中的创造性版本。这是值得肯定的。如果该版本与其最早版本及若干中间版本相比较,仅仅是模仿已有的剧本和表演,不具有独创性,就应界定为模仿性版本。按现行著作权法,模仿性版本,不构成现行著作权法意义上的作品和表演,属于民族民间文艺的范畴。

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