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民间借贷公证办理中公证人的职责研究
论文作者:薛晶晶  论文来源:山西省政法管理干部学院学报  发布时间:2015/6/1 8:21:04  

一、民间借贷概述

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷,民间借贷的主体的一方总是公民,民间借贷不可能离开公民一方而存在。对于企业之间的借贷合同,最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定: “企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定: “企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。办理公证的民间借贷合同必须采取书面形式,合同的内容必须以书面形式全部真实地体现出来,否则,公证员无从审查,无法办理公证。

二、民间借贷公证中公证人的具体职责

( 一) 真实性证明职责

在民间借贷公证中,公证人应当通过核实和亲身体验的方式确保民间借贷公证签约地点、时间、签名等事项属实。在这里有四个问题值得注意: 一是当事人意思表示是否真实。二是审查借贷事实本身的真实性。根据《民事诉讼法》、《公证法》、最高院和司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》的相关规定,民间借贷合同经公证并赋予强制执行效力后,借款人到期不偿还借款时,公证处可以根据出借人的申请,出具强制执行证书,出借人可依据执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。众所周知,民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点,其主要证据就是借据或借贷合同,一般情况下,对当事人双方都认定无异议的借贷事实,法院依据执行证书均可直接予以执行。实践中,通过虚构债务经公证后直接进入执行程序达到规避法律、逃避债务目的,从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生,公证员应要求出借方提供具有相应借款能力、资金在银行的流转证明、借贷款项在会计账簿上记载的依据等证据材料,以审查并判断借贷事实本身的真伪,对不能形成证据链,公证员难以从内心确认借贷事实真实性的情况,则可以不予出具执行证书,以充分保护国家利益、社会公共利益和其他合法权益,同时,也可避免当事人将风险转嫁公证处的可能。三是民间借贷公证中是否有必要收集当事人的资金证明? 民间借贷公证的基础事实之一是有借贷资金,这是民间借贷必备和必须的条件,因此这个资金证明应该提供,用于证明民间借贷公证存在基础。四是民间借贷公证有无必要收集当事人履约的转账记录和确认借据? 民间借贷的关键事实是有资金转移的发生,这是民间借贷整个阶段最核心的事实,对于这个事实公证机构应当掌握。从目前的司法实践来看,是否确实发生过资金转移的事实,已经成为审判中认知的难点。从减少纠纷、澄清讼源的公证价值出发,公证机构也应当收集资金转账记录和由债务人亲自书写的借据,如果是小额借款,当事人以现金方式交付,要在合同的支付方式和笔录中注明,避免虚假债务和借款数额的约定与实际交付不符、提前扣利息等违法情况出现。借据关乎合同的效力,其重要性不言而喻。

( 二) 确保有效性职责

公证人应当确保民间借贷的借款关系和担保关系的有效性,使民间借贷符合借款关系的生效条件和确保担保符合法律所设定的各类有效性要求。

1. 应要求民间借贷合同公证借款人提供担保。《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》指出“公证处办理民间借贷合同公证,一般应要求借款人提供担保,担保的具体形式可由当事人协商约定”。公证员在审查民间借贷合同时,如发现没有担保条款的,应建议借款方提供担保。目前,民间借贷合同中最常见的是以房屋抵押为债务提供担保的方式。公证员应告知借贷双方当事人及时办理房屋抵押登记,并应特别告知抵押权自登记时设立,未经登记的房屋抵押行为不产生法律效力。关于借贷双方当事人都关心的设定抵押房屋能不能顺利执行的问题,《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》中“人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋,在裁定拍卖、变卖或者抵债后,应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内,被执行人应当主动腾空房屋,人民法院不得强制被执行人及其所抚养家属迁出该房屋”。同时又规定“上述宽限期届满后,被执行人仍未迁出的,人民法院可以作出强制迁出裁定,并按照《民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行。强制迁出时,被执行人无法自行解决居住问题的,经人民法院审查属实,可以由申请执行人为被执行的及其所抚养家属提供临时住房”。此外该规定中还特别规定“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的,人民法院不应强制迁出”。以其他财产进行抵押的,公证员应结合《物权法》、《担保法》的相关规定向当事人履行告知义务。

2. 审查出借人的资金来源是否合法不是法定义务。货币属于特殊的动产,具有占有即标示所有的特性,我国公证机构没有反洗钱的义务,因此公证机构无义务对其资金来源合法进行审查。同时,基于我国财产登记制度的不完备,事实上也很难对当事人的资金来源进行查明。前述要求出借人提供资金证明( 在银行存有此笔钱) ,事实上也是为了对资金进行反洗钱审查的职能转嫁给银行机构。在公证实践中,对当事人资金来源问题,只需提示当事人资金来源必须合法,否则需要承担法律责任。法律法规中均没有明确规定,公证机构必须要审查出借方资金来源的合法性,也就是说这并不是公证机构的法定义务。

3. 公证人对民间借贷是否涉及刑事犯罪只需尽到一般注意义务。在民间借贷中,有可能涉及高利转贷、非法集资、挪用公款放贷等罪名。此类犯罪的存在可能会影响民间借贷的有效性,公证机构有义务进行审查和关注,一旦发现此类嫌疑,应当不予办理公证。但是公证机构没有侦查权,甚至连调查权都没有,因此从这个意义上说,对于上述罪行是否存在,是属于我国公安机关的职责,公证人只需尽到一般关注义务即可。进而言之,在公证实践中,公证人一般仅履行普法职能即可,即在公证时明确告诫借贷双方不得有上述犯罪行为。

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