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政府法律顾问制度完善研究
论文作者:童鞋论文网  论文来源:www.txlunwenw.com  发布时间:2017/1/6 13:53:05  

一、由虚职向实权转化,提升政府法律顾问的影响性

政府法律顾问制度设计的初衷和指向,是期望行政机关或行政机关负责人借助或者借重政府法律顾问的意见,能够内在地提升行政决定的质量和水准,从而推进依法行政和法治政府建设。要实现这一制度设计的指向至少需要具备两个基本要求:一方面,顾问所提供的法律意见是高质量的,即“质量性”;另一方面,行政机关或行政机关负责人能够认真对待和真正使用这些法律意见,换言之,政府法律顾问的意见可以或者能够实质影响到行政机关或行政机关负责人的决策或决定,即“影响性”。从目前我国政府法律顾问运行情况分析,后一方面更为重要,将成为决定未来政府法律顾问发展的关键点。

从近年来政府法律顾问实践观察,我国政府法律顾问虽形态各异,但“大多扮演着没有实质约束力的咨询角色”③,“咨询”成为对我国政府法律顾问的基本定位。然而,“咨询”仅意味着政府法律顾问有提出法律意见的权利,但对这些意见的采纳情况则基本或完全交由行政机关或行政机关负责人。此种定位下的法律顾问带有虚设性,法律顾问提出的法律意见只具有建议性和咨询性,不具有刚性的约束力,听与不听、听的程度和听的方式等取决于行政机关或行政机关负责人。因此,此种定位下的法律顾问作用的发挥,需视行政机关或行政机关负责人对政府法律顾问的重视程度。

由于当前部分行政官员缺乏对法治、法律顾问应有的重视,导致“许多所谓的法律顾问仅仅是形式上存在”④,从而在实践中可能出现不良倾向。一是行政机关或行政机关负责人只是机械地推行法律顾问,并不是源于其切身认识和内在需要,陷入形式化的“巢穴”,出现法律顾问“顾而不问”的现象;二是行政机关或行政机关负责人没有深化法治思维,根本不习惯有人在旁边“指手画脚”,法律顾问沦为摆设;三是一些行政机关的行政行为原本违法,但寄希望法律顾问出谋划策,试图做到既规避法律又无需承担法律责任的效果,把法律顾问演变成为规避法律的工具。⑤上述种种做法不仅使政府法律顾问形式化,背离法律顾问的初衷,甚至走向相反,以致有论者明确提出要“警惕顾问成应景花瓶”⑥。

有鉴于此,为避免或者消除政府法律顾问走向形式化,就必须实现政府法律顾问由虚职向实权的有效转换。当然,“实权”并不是要求政府法律顾问取代行政机关或者行政机关负责人直接作出决策或决定,而是指改变行政决策或行政决定的运行机制,在行政机关或者行政机关负责人作出行政决策或行政决定过程中的某一环节嵌入机制,能够使政府法律顾问实质性发挥作用,影响行政决策或行政决定,即让政府法律顾问法律意见的“影响性”带有一定的刚性。

新近发布的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》,在推动政府法律顾问制度走向实质化方面,迈出了重要一步。该意见作出了三个具有递进意义的重要安排:其一,它首先明确要求行政机关应当按照要求充分发挥法律顾问的作用,并清晰规定了在两种情形下行政机关应当听取政府法律顾问的意见或请法律顾问参加:讨论、决定重大事项之前,应当听取法律顾问、公职律师的法律意见;起草、论证有关法律法规规章草案和规范性文件送审稿,应当请法律顾问参加或者听取其法律意见。这些要求为政府法律顾问发挥作用奠定了基本前提。其二,它赋予法律顾问的意见在行政决策、决定中的实际地位,“依照有关规定应当听取法律顾问、公职律师的法律意见而未听取的事项,或者法律顾问、公职律师认为不合法不合规的事项,不得提交讨论、作出决定”。这一要求是赋予政府法律顾问实权的关键性安排,使政府法律顾问的法律意见具有真正意义上的影响性。特别是后者影响重大,一旦政府法律顾问认为所涉及的事项存在不合法不合规,即具有使讨论或者决定无法进行的效果,事实上赋予了法律顾问“否决权”⑦。其三,问责的安排。“对应当听取法律顾问、公职律师的法律意见而未听取,应当请法律顾问、公职律师参加而未落实,应当采纳法律顾问、公职律师的法律意见而未采纳,造成重大损失或者严重不良影响的,依法依规追究党政机关主要负责人、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的责任。”

《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》对推动政府法律顾问法律意见的实质化有重要意义。从未来发展来看,提升政府法律顾问在行政决策或行政决定中的影响性,仍有两方面工作可做:

1.明确或细化法律顾问发挥作用的领域和环节。《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》从正面明确了法律顾问发挥作用的事项:重大事项与规则制定。总体而言,规则制定范围明确,容易确定。但是,重大事项属于不确定法律概念,带有模糊性,应当予以细化。从目前来看,重大行政决策、重要的行政合同、群众性纠纷及争议较大的案件、重大复杂的行政复议案件等,均应列入这一事项。同时,并非所有领域或环节都需要法律顾问介入,对介入反而会影响行政效率、效果的事项,应排除不允许使用法律顾问,如为应对突发事件而决策时。

2.规定法律顾问的法律意见的正反两种效力。理论上分析,对法律顾问已出具的法律意见可以有两种态度:一种是法律意见对行政决定的否决效力,另一种是行政机关或行政机关负责人对法律意见的否决效力。对于前者《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》已有规定,即“法律顾问、公职律师认为不合法不合规的事项,不得提交讨论、作出决定”。但是,对后者鲜有规定。美国对待行政法官意见的处理或许值得借鉴。

在美国,对于行政法官经听取意见后作出的判断有两种不同后果。一种是建议性决定,建议性决定只有咨询性质,只有在行政机关接受才有效力。⑧ 另一种为初步决定,初步决定不同于建议性决定,它对行政机关有较强的约束力,只有在规定时间内如无人向行政机关提出上诉,而机关亦未主动要求复议时,则初步决定无须再经进一步程序,即成为该机关的决定。不过,一旦在当事人向行政机关上诉或行政机关长官主动要求复议时,行政机关在受理上诉或复议行政法官的初步决定时,有完全的自由决定权。⑨ 这即意味着行政首长对行政法官的法律意见有否决权。初步决定适用于按常规方式,把普遍性规则适用于具体情况的案件,为了提高行政效率,由行政法官作出决定,当事人及行政机关保留有请求机关作出决定的权利;建议性决定适用于新发展的领域,具有开拓性质,行政法官只能对问题的解决提出建议,由行政首长作出决定。⑩

由于行政决策或决定最终是由行政机关或行政机关负责人作出的,在作出前往往要形成初步的意见和建议,在此过程中政府法律顾问通常先提出意见,供行政机关或行政负责人考虑。因此,可以考虑赋予行政机关或行政机关负责人对初步意见的否决权,但行政机关或行政负责人必须说明理由,并对最终的决定或决策承担责任。

二、由补救性向预防性转化,扩大政府法律顾问的作用空间

行政管理是一个由不同环节、阶段组成的连续过程,政府法律顾问在哪个(些) 环节、阶段发挥作用,是一个重要问题。

在相当长的时间中,不少行政机关和行政机关负责人往往把政府法律顾问视为“灭火队员”,即在行政决策、行政决定或者行政安排作出或确定后引发争议,特别是引发行政复议、诉讼或信访时,才请政府法律顾问介入,希望由政府法律顾问消除争议或者赢得复议和诉讼。此种安排更多把政府法律顾问的作用环节和空间限制在事后,政府法律顾问的作用主要在于补救性,弥补或消解行政安排带来的问题或麻烦。“一些基层政府聘请法律顾问,主要是为了应付近年来行政诉讼案件大幅上涨的情况,大多数把法律顾问的工作业务放在事后补救上,而不是放在事前防范和事中控制上,导致工作往往被动。”瑏瑡

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