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政府法律顾问的时代使命与角色期盼研究
论文作者:童鞋论文网  论文来源:www.txlunwenw.com  发布时间:2017/1/6 14:07:28  

一、深刻认识建立法律顾问制度的时代要求

与完善现代市场经济、发展现代民主政治、实施依法治国方略的客观要求相比,我国的行政法制还存在不少缺陷和弊端,面临很多矛盾和问题,亟需认真研究和妥善解决。30多年的改革实践证明,当下的行政法制建设须要更注重法治共识与本土资源相结合。实际上,以往不少地方按照《宪法》第三条确立的“充分发挥地方的主动性、积极性” 的原则,主动积极地探索行政管理和行政法制改革创新的本土经验,富有成效地推动了地方经济与社会发展,而且对中央层面的立法建制和整体的行政法制建设也发挥了积极推动和示范作用,促使行政管理和行政法制模式在依法治国方略、依法行政方针的指引下,由过去的粗放行政、集权行政、人治行政、管制行政,逐步转向科学行政、民主行政、法治行政、服务行政,正逐步走向法治政府,个中经验值得认真总结。

笔者总结我国改革开放30多年来行政法制的理论发展、观念演进和方法论改进,深感具有五个突出特点:(1)从简单拿来主义,到选择他山之石与挖掘本土资源、创造中国经验相结合;(2)从法律虚无主义到行政法治主义,从形式法治主义再到实质法治主义、功能法治主义;(3)从只注重实体法,再到既注重实体法也注重程序法还重视条理法的作用①;(4) 从高权型的传统行政法制理论,走向科学化、民主化、法治化的行政法治理论; (5) 从不讲法理、不重诚信、不计成本、不讲效率,到注重正当基础、政府形象、科学评价、成本效益。② 其中第一个特点就是选择他山之石与挖掘本土资源相结合。

过去30多年,我国的行政法制经过艰难发展,行政法律规范体系逐步建立,各级政府的依法行政能力逐渐有所提高。③随着经济、政治、文化、社会的深入改革和发展变迁,行政模式从管理行政到控权行政再到给付行政、指导行政、服务行政的转型发展,构成了行政法制进一步发展的现实条件和更高要求,理当结合此种条件和要求来确立未来行政法制建设的方向和路径。简言之,我国行政法制建设30多年取得多方面发展,从集权型、管理型、秩序型、封闭型、随意型的政府管理模式,转向民主型、指导型、服务型、开放型、责任型的政府管理模式,这是改革开放30多年来行政法制建设的基本经验和深刻启示。

对于我国行政法制来说,实现行政法文化革新的基本追求是科学精神、民主精神和法治精神的实现。这三种精神追求的具体表现,也即行政法制改革创新的如下三个相互联系、相互影响的发展趋势,这也是法治国家、法治政府、法治社会一体建设的基础条件:

一是行政法制的科学化发展趋势。这是我国行政法制建设由前期的粗放发展阶段进入精细化发展阶段的成因和要求。例如,在行政法制实践中更注重现代科学技术的运用和行政管理理念与方法创新,特别是推行电子政务、采用电子手段、建设电子政府、接受网络监督,注重权利与义务、权力与责任、规范与效果、成本与效益的协调和平衡,更精细化地制定和运用行政执法的裁量基准,行政法制运行模式符合本国实际和世界潮流。

二是行政法制的民主化发展趋势。随着行政主体的多元化、社会化发展,公民的利益和愿望得到更充分的表达、实现和保障,得以主动地参与行政过程,在行政相对人的财产权利和人身权利受到制度保障的前提下,其政治权利和社会权利逐渐受到关注,赋予其更多的自主参与行政过程的选择机会,依法保障公民参与、行政公开、采用非强制性的行政方式等各项行政民主制度逐步发展。

三是行政法制的法治化发展趋势。由于行政机关承担越来越多的职能,故依法赋予其更多的职权以及职责,在“人权保障入宪”的背景下,要求行政机关的管理行为走向规范化、制度化、可预期,把具有“双刃剑”特性的行政权力纳入行政法治的原则和规则约束下运作,采用多渠道监督和程序约束、公开透明的方法,一方面是行政责任追究机制逐步健全完善,增强对行政权力行使过程的监督约束效果和追究责任效果,另一方面是行政相对人权利救济机制逐渐完善,增强对行政相对人的救济效果和信赖保护效果。

上述发展趋势和社会背景下,对于政府工作人员的法治思维和依法行政能力提出了远超以往的极高要求,而要普遍、快速、大幅度提升政府工作人员的法律素质能力并不现实,所以探索建立政府法律顾问制度就成为理性选择和高效之策,这是利用本土资源、具有中国特色、试点效果显著的行政法制革新举措。

二、从教训中省思建立法律顾问制度的要义

根据笔者既往进行专题研究的观察,特别是透过一些典型案例来看,是否建立法律顾问制度并认真发挥法律顾问作用,是否有一大批“谔谔之士” 而非“诺诺之士” 的法律顾问,可能有完全不同的制度运行效果。

案例1:河北1号文件赦免民营企业原罪引起争议的教训。2003年底,由于此前孙大午案件的负面影响和当地新领导班子急于改善投资软环境的主客观要求,河北省政法委出台了《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》,河北省委、省政府于2004年1月2日以省委冀字(2004)1号文件批转了《决定》。该《决定》第7条规定,对民营企业经营者创业初期的犯罪行为,已超过追诉时效的,不得启用刑事追诉程序;在追诉期内的,要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势,依法减轻、免除处罚或判处缓刑。这一规定有着“此地无银三百两” 和“伸手进上级权袋” 的双重嫌疑,被社会舆论质疑为“地方政府可赦免民企原罪”,一时间引起广泛争论,赞许者有之,批评者更多。这里所谓“原罪”,是指一些民营企业及其老总在创业之初的违法犯罪行为,当时未被发现或未被处理,待民企做大做强、“变白变红” (也即涉事民营企业老总变身为人大代表、政协委员、领导干部)之后被发现该如何处理。法学界普遍认为,尽管改革开放以来民营企业功不可没,河北出台规定为民营企业创造良好环境的初衷也许是好的,但我国刑事法治秉持罪刑法定、刑事程序法定的法律保留原则,《宪法》《立法法》都明文规定了涉及罪与非罪和司法制度的立法权在最高国家权力机关,“1号文件”的制定和转发行为明显超越权限、于法无据、违法不当,但在这一过程中却未看到上述法律文件制定和转发机关的法律顾问发挥出政府法律高参、强谏自制任性的作用,造成政府法制工作极大被动,也严重影响了地方政府形象。

案例2:城管举措忽视以人为本、信赖利益保护原则的教训。十年前,北京曾有长短稍微不同的两种客运车停车站,一种是公交车站,一种是单位通勤车停靠站,后者是政府主管部门招商引资建设起来的,与公交车站相邻而设,非常美观和便利,还免费提供公益广告位,满足了各类人群出行需求。但是,个别领导偶然看到后执意认为车站长短不一有损国际大都市形象,于是一声令下统统撤掉单位通勤车停靠站,可怜那些机关、企业、事业单位的通勤职工只能日晒雨淋候车,甚感不便和极不安全(例如拥挤在公交车站候车则在通勤车到来前后短暂停车时匆忙上车之际特别容易发生奔跑跌倒拥挤冲突致使伤亡事故),引入的投资企业因为远未收回投资而埋怨行政机关不讲诚信,公安、交通、城管、工商等行政执法机关的同志也非常郁闷,深感难以执行上级首长一厢情愿交待的不以人为本、不关注民生、严重不接地气的执法任务,最后还导致了巨大诉讼标的(上千万元的损害赔偿诉求) 行政赔偿案件。在上述明显错误而被动的行政决策过程中,政府法律顾问仍然缺位,没能看到应当扮演“谔谔之士” 的法律顾问站出来发挥法治高参作用,留下了政府法制工作的深深遗憾。

案例3:地方政府脱离实际、试图建设没有平房新县城的教训。若干年前,黑龙江省东宁县的新领导班子上任后提出,全是楼房的县城才配称为实现了建设小康社会目标的21世纪中国的新县城,本届班子确定的本县城发展目标为“建设一个没有平房的新县城”。行政决策目标之怪、之大、之偏,可谓前无古人、后无来者,旷世未闻、世人侧目!全世界那么多的现代化都市,压根儿找不到一个完全没有平房的!何况住平房或住楼房,这是市民的个人权利,理应受到宪法和法律保护。那些祖祖辈辈住在县城平房里的老百姓,在只能领到极不合理、很低标准补偿款的情况下,当然不愿搬离祖宅,因为这里有他深厚的家族感情、祖宅情缘,不能在他这一代丢掉祖产啊!何况拿着那么可怜的一点补偿款也没法买到面积大致相同的新住房!也因此,县城的老百姓行使抵抗权,坚决抵制不合法、不合理、不合规的征收与拆迁,城管部门根本无法完成县政府下达的如此侵犯人权、严重违法、极为荒唐、天怒人怨的城管执法任务,最终在购买服务搞连夜强拆过程中造成了拆迁机械压死“拒迁户” 的悲剧!在如此宏大的政绩工程推进过程中,也没有看到应当作为“谔谔之士”的当地政府法律顾问发挥出强谏纠错作用。

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