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我国非法集资案集资参与人诉讼地位认定困境及立法研究
论文作者:童鞋论文网  论文来源:www.txlunwenw.com  发布时间:2018/5/11 20:58:32  

摘要:目前,我国非法集资案集资参与人诉讼地位认定还存在一定的困境,导致在司法实践层面还存在很多难以操作的问题。因此,本论文将主要对我国非法集资案集资参与人的诉讼地位认定困境及立法对策进行分析与总结。

关键词:非法集资案 集资参与人 诉讼地位

一、引言:司法实践的双重抉择

随着互联网金融的发展,非法集资案件呈现出涉案人数众多、金额巨大、犯罪手法多样、法律关系复杂等特点[1]。非法集资案件的多元特点,亦给司法实践带来了重重困境。2014 年,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《非法集资刑事案件意见》)发布,对非法集资案件中社会公众的认定、共同犯罪的处理、涉案财物的追缴和处置等问题进行了规定,以期对司法进行进一步的规范。然而,《非法集资刑事案件意见》中“集资参与人”这一表述,使得其具体的法律地位处于摇摆不定的状态。

实证研究显示,集资参与人诉讼地位和权利全国标准并不统一。在北京地区,集资参与人不能被视为被害人;但在统计的其他30 个省区市中,从2015 年到2017 年,超过55%的判决将集资参与人视为被害人[2]。在“吴英”案中,甚至出现了将集资参与人分别认定为证人和被害人的不一致的情形。①那么,从理论层面来看,“集资参与人”究竟应该是处于被害人的诉讼地位还是处于证人的诉讼地位?对于具体的诉讼地位,“集资参与人”能否进行选择?司法实务在具体认定过程中是否存在一些操作层面的困境?对于理论与实务之间的鸿沟,又该如何进行弥补?本文拟对上述问题进行探究。

二、应然面向:集资参与人诉讼地位的理论探究

从概念上来看,根据《处置非法集资条例(征求意见稿)》第4 条的规定,集资参与人是指为非法集资投入资金的单位和个人。这有两个层面的含义:第一,从行为要素来看,集资参与人具有资金投入的行为。第二,从主体要素来看,集资参与人既可以是单位,亦可以是自然人。对于非法集资参与人的界定,决定了其难以在刑事案件中作为证人。

首先,从证人的定义来看,根据《刑事诉讼法》第60 条规定:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。这就意味着,从法条层面而言,证人仅限于“自然人”。由此,若将集资参与人认定为“证人”,其可能导致的一个结果就是,为非法集资投入资金的单位,难以在刑事诉讼中找到其合适的定位。那么,这就可能导致需要根据集资参与人身份的不同,在刑事诉讼中对应不同的诉讼地位。

其次,从证人的作用来看,通说认为“证人证言是指当事人以外的了解有关案件情况的人,就其所了解的案件情况向公安司法机关所做的陈述”[3]。这就意味着:一方面证人是当事人以外的人;另一方面,其作用在于就其所了解的情况向公安司法机关进行陈述。如前所述,在非法集资类犯罪案件中,集资参与人具有主动参与的特性。其基于利益回报的诉求,积极投入资金。因此,若将其解释为“当事人以外的人”,则抹杀了其参与的特性,显得过于牵强。此外,证人证言的作用在于直接或间接地对案件事实起到证明作用。而“集资参与人”基于与案件结果的利害关系,无法签署独立作证的保证书,即便勉强提供证言,其证言的可信度亦非常低。至此,其作为证人的功能就被弱化。

再次,从证人的诉讼权利来看,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第216 条的规定:向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。这就意味着,若将集资参与人认定为证人,除其作证的时间以外,其余时间其不能参加庭审,甚至没有旁听的机会。证人无权旁听,作为一种隔离性措施,其目的在于保障证人证言的真实性。作为公民参与监督刑事司法的重要方式,旁听制度设立的初衷在于使得公民对于刑事审判活动有较为直观的感受,并对刑事审判活动的合法性问题进行监督[4]。集资参与人作为与案件审理结果有直接利害关系的个人,因对其证人诉讼地位的确认而无法参与旁听,这有违旁听制度以及证人作证隔离制度设立初衷。

既然“集资参与人”作为证人面临一系列的理论困境,那能否将其作为被害人加以认定呢?笔者认为答案是肯定的。第一,从被害人的范围来看,通说认为,被害人不仅包括自然人被害人,也适用于单位被害人。相比于证人范围的特定化,被害人范围的相对广泛性可以有效弥补单位集资参与人诉讼地位难以认定的缺陷。第二,从被害人的界定来看,其是指人身、财产或其他权益遭受犯罪行为侵害的人。

而在非法集资类犯罪案件中,大多数集资参与人的财产,遭受到了犯罪行为的侵害。从这个角度来看,将在非法集资类犯罪案件中遭受财产损失的集资参与人认定为被害人,并不存在理论层面的桎梏。

对此,可能的反驳在于,在刑法体系中,无论是非法吸收公众存款罪,抑或是集资诈骗罪,其均属于破坏社会主义市场经济秩序罪的范畴。从其界定上来看,破坏社会主义市场经济秩序罪,是指违反国家经济管理法规,在市场经济运行或经济管理活动中进行非法经济活动,严重破坏社会主义市场经济秩序的行为[5]。该类犯罪的客体是我国社会主义市场经济秩序。那对社会主义市场经济秩序的破坏,与被害人地位的认定,两者之间一定是矛盾的吗?其实未必。以集资诈骗罪为例,其作为非法集资案件中的一个典型罪名,侵犯的客体是复杂客体,即国家正常的金融管理秩序和公私财产的所有权。从对诈骗罪的定义来看,如果行为人在非法占有目的之下,实施了欺骗行为—对方陷入或者继续维持错误认识—对方基于认识错误处分(或者交付)财产—行为人取得或者使第三人取得财产—被害人遭受财产损失,则成立诈骗罪[6]。诈骗罪的客体,是对公私财产所有权的侵犯。由此,集资诈骗罪作为诈骗罪的一个特殊罪名,并不排斥财产受损的被害人的存在。

此外,还存在一种观点认为,不同于一般刑事案件中的被害人,非法集资案件中的被害人具有积极参与的特性,其的主观过错亦使其丧失了作为被害人的地位[7]。笔者认为此种观点亦值得进一步商榷。诚然,与其他金融犯罪相比,集资诈骗罪是“行为人—被害人互动性”最强的罪名、被害人的过错性最强,常是被害人追求法外回报的投机与行为人的贪欲共同铸就了损害后果[8]。但是被害人的过错性不足以使其丧失被害人的地位。从《刑法》的视角而言,被害人过错这一要素更多是在量刑层面发挥作用。①被害人诉讼地位的认定,主要标准在于其是否因犯罪行为遭受到人身、财产等的损失,而非其是否存在主观过错。

三、实然面向:集资参与人诉讼地位认定的实践困境

在实践操作层面,将集资参与人认定为被害人,还存在如下几个层面的问题有待进一步厘清。

(一)集资参与人作为被害人的地位如何确认?

刑事案件中的被害人是因犯罪活动遭受人身、财产等权利损失的人。在非法集资案件中,若集资参与人未受到财产性损失,那其显然就丧失了作为刑事案件被害人的前提。问题在于,应当怎样认定集资参与人是否受到了财产性损失?若在刑事指控中检察机关认为其没有财产性损失,而集资参与人却认为自己有财产性损失,又当如何进行判定?在司法实践中,对于非法集资类案件,侦查机关往往是通过出具鉴定意见的方式,认定其获利是否超过其出资,从而确定其是否有物质性损失。如根据北京市朝阳区人民检察院《涉众型经济犯罪案件办案指南》第14 条的规定:公安机关对于涉众型经济犯罪案件,一般应当出具司法会计鉴定意见。鉴定意见书应当包括每名投资人的投资时间、金额、获得返利和实际损失等情况[9]。在该类案件中,集资参与人有时积极参与报案,认为鉴定报告中的数字计算有误,其是具有物质损失的个人。对于该类个人被害人诉讼地位的确认与否,构成了司法实践中的一大难题。对于其被害人诉讼地位的确认,首先涉及对损失的认定。若A 投入资金50 万元,获利50 万元;之后又投入50 万元,最终因集资人投资失败血本无归。那么,在该案件中,A 是否应当被认定为被害人?一种可能的观点认为从整体上而言,A 并未遭受任何物质性的损失;而另一种可能的观点认为,在第二个阶段,A 损失了50 万元,所以A 可以被认定为刑事案件中的被害人。从《非法集资刑事案件意见》的表述来看,“集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金”。这意味着,在司法实践中,司法的关注点聚焦于“本金”这一要素。但究竟是何种阶段的“本金”,现有法律条文并未做出明确的规定。本文的基本观点认为,同一个非法集资案件,在损失计算过程中,应以其原始出资额作为基准,以其最终收回的资金作为节点加以认定。这主要是因为在司法实践中,非法集资案件发生后能够追缴的财物往往不足以全额返还集资参与人[10]。因此,若将集资参与人所获的利润和收益亦视为“本金”,则不利于对其他集资参与人财产权利的保障。此外,从法理上看,集资参与人所获得的利润,实则是集资犯罪的个人对违法所得进行的处分,并不受法律层面的保护,因此也就不存在利润再投入和损失的问题。

从司法实践来看,集资参与人在利息的给付上一般以现金的方式进行,且为了避免违规,常在借据中将利息作为本金的一部分予以记载[11]。因此,即便明确了损失的具体认定标准,仍有可能因证据不足,无法明确集资参与人是否受到了财产性损失。那么在该种情况之下,是否应当将其认定为被害人?答案是肯定的。从界定上来看,刑事被害人的刑事诉权是获得国家刑事公权救济的权利,包括被害人参与刑事自诉、附带民事诉讼和公诉三种诉讼活动的权利[12]。对于被害人地位的确认,系其开启参与刑事诉讼大门的前提。在事实真伪不明的前提下,应当作有利于集资参与人的解释,使其具有参与刑事诉讼的资格。对该问题的论证,可以从反面进行。在案件事实真伪不明的情况之下,若认定集资参与人不具有被害人的诉讼地位,则其可能导致的错误,是集资参与人被剥夺了参与刑事诉讼以及民事诉讼的权利(C1)。这就意味着,侦查的结果直接决定了案件的部分结果。而由于诉讼地位的无法确认,集资参与人亦无任何救济性权利的存在,彻底出局。而若认定其具有被害人的诉讼地位,则可能导致的错误,仅是对部分诉讼资源的浪费(C2)。对两种类型的错误进行对比,发生C1 错误的概率更高,且后果更为严重。

(二)集资参与人作为被害人的诉讼权利如何保障

根据《刑事诉讼法》的规定,刑事案件中的被害人享有一系列的诉讼权利,主要包括申请回避、参与法庭调查和法庭辩论、委托诉讼代理人参与诉讼以及提起附带民事诉讼的权利等。一旦将集资参与人认定为被害人,意味着必须保障其享有上述权利。但不同于一般刑事案件,非法集资类案件中被害人的数量少则几百、多则成千上万。在互联网的背景下,被害人的数量还呈现不断上升的井喷之势。若完全将其认定为被害人且切实保障其诉讼权利,则可能导致的一个后果,是法官工作量的成倍增加。此亦为司法实践中法官拒绝将集资参与人作为被害人加以认定的缘由所在。调研显示,即便将集资参与人认定为被害人,其阅卷权、提起附带民事诉讼等的权利,都或多或少地受到了限制。

那么,能否以法官的工作量为由,对被害人的诉讼权利进行限制呢?答案是否定的。首先,在非法集资案件中,真正参与刑事诉讼的集资参与人,占所有集资参与人的数量极为有限。与资深刑辩律师的访谈了解到,在其所办理的一个涉及13000 人的非法集资案件中,仅有198个集资参与人最终参与刑事诉讼,所占比例不足2%。对于非法集资参与人数量确定存在的难题,亦得到了司法解释的确认。根据《非法集资刑事案件意见》的规定,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。其次,从集资参与人提出证据的形式来看,其更多的是提出书面的言辞证据,而后法官结合书面合同、银行账户交易记录、会计凭证、会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据对犯罪事实进行综合认定。在此过程中,将集资参与人认定为被害人,并不会无端延长开庭的时间。

由此观之,虽然非法集资案件中集资参与人涉案人数众多,但真正参与刑事诉讼的集资参与人却为数不多;且借由书面证据的出示和庭前会议的开展,其不会对现有的刑事诉讼程序造成过多地冲击。

(三)集资参与人作为被害人的诉讼地位能否进行更改

与第一种情形中确认被害人诉讼地位的积极需求形成鲜明对比的,是在一些非法集资类案件中,集资参与人即便确实因犯罪行为遭受物质性损失,其也不愿意被认定为刑事案件中的被害人。参与访谈的一位法官指出:在庭前会议中,某些“被害人”一直声称其不是“被害人”,导致场面一度十分尴尬。

究其原因,在于民事诉讼与刑事诉讼对于财产性权益的保障不同。作为刑事诉讼的被害人,在最理想的状态下,其最后所能获得的,只是所投入本金总额。《刑事诉讼法》解释第360 条规定:对被害人的合法财产,权属明确的,应当依法及时返还,但须经拍照、鉴定、估价,并在案卷中注明返还理由,将原物照片、清单和被害人的领取手续附卷备查;权属不明的,应当在人民法院判决、裁定生效后,按比例返还被害人,但已获退赔的部分应予扣除。亦即,就民事赔偿部分而言,刑事诉讼只能保障被害人不受损失。

但在民事诉讼中,其除能够获得相关的本金之外,还可以获得相应的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26 条规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。在一些涉及大量金钱的集资案件中,利息的计算与否,差异极为巨大。参与访谈的一位法官指出,在一起非法集资案件中,集资参与人一共出借5000 万元;其间,已收到利息2000万元。若其直接走刑事诉讼程序,则其最后只能拿到5000 万元本金;但若其走民事诉讼程序,其最终可以获得的数额,是9000 多万元。

在此,涉及的一个问题是,集资参与人作为“被害人”的诉讼地位,能否进行更改?亦即,集资参与人能否拒绝参与刑事诉讼,通过民事诉讼的方式从而维护其财产权利?答案是肯定的。首先,从法理上来看,《刑事诉讼法》解释第139 条规定:被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。但是,最高院民一庭倾向性意见认为应依法保障当事人的诉权。刑事案件的被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失,向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院应当予以受理。这就意味着,就财产损失的赔偿而言,刑事诉讼和民事诉讼本身是两条并行不悖的路线。此外,非法集资类犯罪,其侵犯的是双重法益。即便被害人不认可其诉讼地位,其亦不违刑事诉讼的国家追诉原则,检察机关依旧可以提起刑事诉讼,请求法院对被告人进行定罪量刑。其次,从实际的操作层面来看,若检察机关勉强将财产受损的集资参与人认定为被害人,但在具体判决时,由于被害人的身份信息等无法核实,法院无法进行判决,由此亦只能将其排除在刑事诉讼之外。从司法实践来看,存在针对同一法律事实已经启动多起民事诉讼程序的情况下,再次启动刑事诉讼程序的问题;也存在刑事诉讼已经审判终结,但针对同一法律事实,再启动大量民事诉讼的情形。如在“深圳飞镖案”中,在对被告人的刑事责任判决生效后,法院又受理被害人的民事赔偿诉讼5134 件,审判时间持续近半年[13]。这意味着,无论从理论层面还是实践层面而言,强行对被害人的诉讼选择权进行限制,均不具有可实现性。

四、结论:可能的弥合路径

(一)刑事诉讼代表人制度的建立

《民事诉讼法》第52 条和第53 条分别对共同诉讼和诉讼代表人制度进行了规定。非法集资案件中的集资参与人,其均对被告人的财产享有请求权,诉讼标的具有一致性。因此从这一角度上来看,大量的集资参与人的诉讼活动,可以视为是共同诉讼。当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。其目的在于诉讼效率和诉讼成本的考量[14]。在刑事诉讼中,代表人诉讼制度则不要求全体被害人亲自参加诉讼,只要由被害人推选或司法机关指定的少数代表参与诉讼即可,对有众多被害人的案件来说,代表人制度是一种既有效又经济的诉讼制度[15]。

然而可惜的是,从现有法律规定来看,2012 年修改的《刑事诉讼法》并未规定代表人诉讼制度。从具体的操作层面来看,诉讼代表人制度亦面临一系列的困境,如不同的集资参与人基于各自的利益诉求,不愿意委托相同的诉讼代理人;在网络犯罪的背景之下,不同的集资参与人之间互不相识,同时又分散在各个不同的地区。在这种背景下,要由被害人推选少数代表,显得有些不切实际。

于是,在非法集资类案件中,在确定具体的诉讼代表人制度时,由司法机关进行指定是更为合适的一种选择。民事诉讼中的代表人诉讼机制,有其自身的特点,如当事人可以选择加入;人数不确定时代表人诉讼的公告制度;被代表的当事人在场以及判决效力的有限扩张。从司法实践来看,在涉案人数众多且分散的非法集资案件中,为了更好地查明事实,确定集资参与人的权益,不少公安机关设立了投资人信息登记平台。①上述平台的建立,为司法机关指定诉讼代表人,奠定了良好的基础。具体而言,司法机关可以根据集资参与人投资数额的大小、集资参与人与管辖法院之间的物理距离以及集资参与人的个人意愿等要素,指定具体的诉讼代表人。

(二)刑事诉讼与民事诉讼的衔接机制

非法集资案件中,对集资参与人财产的返还,属于对违法财物的处理。对违法财物的处理方法不同于附带民事诉讼这一制度。从附带民事诉讼的功能来看,其主要是为了在解决被告人刑事责任的同时,基于诉讼效率的考量,附带性地解决被告人的民事赔偿问题。有学者指出:现行附带民事诉讼制度忽视了刑事诉讼与民事诉讼之间存在的巨大差异,将两种迥异的程序糅合在一起,造成了刑事附带民事诉讼天生具有了一种双重的、矛盾的、甚至分裂的特征[16]。

在非法集资类案件中,集资参与人之所以不认可其被害人的诉讼地位,而要求单独提起民事诉讼,其理由就在于刑民之间的赔偿标准存在差异。司法实务界人士指出:若允许部分集资参与人在司法机关已经启动刑事诉讼的情形下,自主选择另行提起民事诉讼,根据民事认定规则确定损失数额,势必导致司法认定、执行等工作的混乱,如如何确定清偿顺序、界定本金和利息、冻结财产的效力等。

就非法集资类案件而言,刑事诉讼和民事诉讼的衔接,可以从以下几个方面展开:首先,遵循刑事优先的原则。如根据《非法集资刑事案件意见》第7条的规定,对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。其次,在刑事诉讼结束之后集资参与人可以另行提起民事诉讼。虽然民事诉讼对利息的保障力度高于刑事诉讼,但是一方面,几乎所有非法集资类案件均存在资不抵债的问题,处置时资金返还比例很低;另一方面,就执行层面而言,刑事追缴、返还力度及实际效果远胜于民事判决的执行。当然,在集资人资金充裕的情况之下,也可以允许集资参与人在刑事诉讼终结后另行提起民事诉讼,以更好地实现其债权。最后,特定情形之下,允许集资参与人可以不经刑事诉讼程序自行提起民事诉讼。这主要是在刑民边界模糊,而集资参与人自己持有特定证据的情形。在这种情况下,应当作有利于被告人的解释,将特定的金额从被告人的量刑金额中除去。

五、结语:非法集资案件带来的司改契机

非法集资案件中集资参与人诉讼地位的认定,从表象上来看,涉及诉讼权利的保障和诉讼效率的考量两个要素之间的对比权衡;但从深层次来看,还涉及刑事诉讼与民事诉讼的衔接不畅、刑事诉讼代表人制度的缺失等刑事诉讼的固有欠缺。网络背景之下,非法集资案件集资参与人数量众多且位置分散,给现有的刑事诉讼制度提出了新的命题,也提供了新的审视视角和改革契机。在我国刑事诉讼中,是否有必要引入民事诉讼中的诉讼代表人制度?刑事退赔和民事赔偿之间的固有鸿沟,又该如何进行弥补?就非法集资案件而言,能否在一定条件下适用刑事附带民事诉讼?上述问题,均有待理论和实务界的进一步探究。

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