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警察防卫权的行使条件以及不当行使刑事责任研究
论文作者:童鞋论文网  论文来源:www.txlunwenw.com  发布时间:2018/5/12 15:27:46  

摘要:警察防卫权是一种行政职权,行使警察防卫权应该满足一定的行使条件,追求警察个人人权与公共利益的平衡协调,否则需要承担相应的刑事责任。因此,本文将对警察防卫权的行使条件以及不当行使刑事责任进行分析与研究。

关键词:警察防卫权 行使条件 刑事责任 不当行使

一警察防卫权性质之厘清

(一) 刑法学界关于警察防卫权性质之观点梳理

警察防卫权是指法律赋予人民警察在执行职务过程中, 面对具有攻击性或严重危及公共安全的不法侵害, 不得已采取的以制止侵害为目的的反击行为的权力。厘清警察防卫权的刑法性质, 关涉其作为损害公民人身权益的暴力行为, 何以具有正当性并排除犯罪性, 由此划定人民警察行使此种防卫权的合法边界。易言之, 对其性质的不同认识, 将带来警察防卫权在行使时机、防卫限度等方面的差异, 进而导致法律后果的大相径庭。具体而言, 国内论者关于警察防卫权性质的认识, 大致可以梳理为以下几种:

第一, “正当防卫说”。该说认为,正当防卫是刑法赋予全体公民的权利, 警察固然系公职人员, 但在其人身安全遭遇不法侵害时, 也不能断然否定其所享有的公民基本权利。[1]这一认识也从《俄罗斯刑法典》第37条的规定得到支持, 该条规定:“本条诸项规定, 适用于任何人员, 不论其职业或其他专业造诣,或职务地位, 也不论行为人能否躲避社会危害行为的蓄意侵害, 或能否取得他人或权力机关的救助。”[2]同时, 有论者提供了另一条论证思路:应当从法秩序统一原理出发, 通过实质判断否定警察防卫行为的违法性, 而这一思路恰与正当防卫阻却违法性根据相契合;并且通过对相关法规的梳理, 警察防卫权与正当防卫的基本特征也相当吻合。[3]此外, 部分文献也有意无意将警察防卫的行使规则与正当防卫规则等同起来。[4-5]

第二, “准正当防卫说”。该说认为:固然警察实施的防卫行为与一般正当防卫存在诸多共性, 但二者在是否包含义务属性、防卫强度、法律责任方面均存在差异, 因此警察防卫行为是一种特殊的正当防卫, 即“职务防卫”。[6]该说意义上的“职务防卫”, 具有与一般正当防卫相同的防卫意图、防卫起因、防卫对象, 但在防卫时间和防卫限度上更为严格, 并且不得适用特殊防卫权的规则。[6]

第三, “职务行为说”。该说认为:警察行使防卫权的目的, 并不仅仅是为了使自身人身安全免遭侵害, 而是“为了履行职责、维护社会治安而实施的强制、暴力行为”[7]。对不法侵害行使防卫并非警察可以放弃的权利, 而是必须履行的职责, 不得让渡和抛弃, 否则将是渎职。显然, 这里认为警察防卫权系职权行为的行使, 是就警察在在岗履行职务时所遇到的不法侵害而言的, 如果警察在并未处于执行职务期间遭遇不法侵害, 那么其身份就与普通群众并无二致, 此时他行使的反击行为, 在性质上自然也就属于正当防卫。[8]

第四, “法令行为说”。该说认为:“从警察防卫的义务性质出发, 考虑我国相关规定对警察防卫的严格限制, 适用正当防卫的条款将警察防卫正当化并不合理。”[9]易言之, 将警察防卫权界定为正当防卫并援用后者的规则将会不当地扩张警察防卫权的范围, 滋生警察权滥用的风险。同时, 警察防卫权的正当性来自《警察法》等法律法规的授权, 同时作为行政权的警察防卫权, 也必须严格恪守比例原则。[9]据此, 警察防卫权属于行使条件远比正当防卫严格的法令行为。

(二) 警察防卫权性质之合理立场

笔者认为, 在刑法理论上, 警察防卫权属于排除犯罪性行为及违法性阻却事由殆无异议。作为压制违法犯罪、维护公共利益和人民群众生命财产安全的行为, 警察防卫权由于社会危害性及违法性的缺失, 从实质判断的视角观之, 无疑是正当的;并且《警察法》《人民警察使用警械和武器条例》等法律法规已经明确肯定了警察防卫权的合法性, 从法秩序统一性原理出发,也必须肯定这类行为的正当性。然而, 界定警察防卫权的刑法性质,不能仅看到其通过外力对不法侵害人还击的表面行为, 还必须深入其内核, 以免一叶障目。

固然, 警察防卫权与正当防卫一样,具有针对不法侵害行为进行反击的行为, 但正当防卫系法律赋予公民的一项权利, [10]而权利的本质乃是“主体为一定行为的可能性”[11], 权利主体是可以对权利内容和具体权能加以自由处分的。对正当防卫的行使而言亦是如此, 我国《刑法》确立这一制度,在于豁免针对不法侵害行为造成对方损害的反击行为的刑事责任, 并非强加于公民的法律义务。面对不法侵害, 公民个人选择见义勇为, 积极同不法行为作斗争, 自然是刑法和社会主义核心价值观所鼓励和倡导的;对于不法分子实施的暴力、凶残的不法侵害, 公民个人无力还击而选择躲避、容忍的, 刑法亦尊重这种选择。而警察防卫权无论在行为属性还是行为主体上, 都与一般正当防卫行为存在明显区别。就行为属性而言, 警察面对不法侵害而行使的反击行为, 系公共职责而非个人权利。我国《警察法》第6条规定, 公安机关人民警察依法行使的14项职责中包含“预防、制止和侦查违法犯罪活动”;而所谓警察职责是指“国家依法规定的警察执法范围和应尽的责任”[12]82, 也即警察职责范围内的义务, 亦即“分内之事”, 没有尽到职责即意味着警察的失职、渎职。同时, 警察职责的行使是以国家公权力为后盾的, 即存在“某种外在物理力量而制御对方的情形”[13], 为了制止犯罪, 法律授权警察在符合条件的情况下合法地使用械具、武器, 甚至可以在极端情况下击毙对方,这都是一般公民行使正当防卫权利所不具备的。申言之, 警察防卫权系职责和权力的统一,具有公法行为典型的职权性。一旦发生具有暴力性、攻击性的违法犯罪行为, 人民警察具有能动用包括防卫行为在内的、法律允许的措施制止其继续蔓延的“义务”, 没有正当理由不得拒绝履行其职责。

警察防卫权的行使较之一般正当防卫受到的限制更加严格。首先, 具有攻击性的不法侵害尚未发生,或可以采取预防性措施避免不法侵害发生 (如立即制服不法侵害人或疏散群众等, 参见《人民警察使用警械和武器条例》第6条) 时, 就应当采取预防性措施, 将可能发生的不法侵害扼杀在萌芽状态, “否则就是违背职责甚至是犯罪行为”[14]213;当具有攻击性的不法侵害发生时,应当首先对不法侵害人进行警告, 在警告无效、不法侵害可能造成严重后果的迫不得已情况下, 人民警察才能由轻到重依次使用不同程度的反击或攻击行为 (参见《人民警察使用警械和武器条例》第4条) , 而普通公民行使普通正当防卫权利则无此要求。其次, 警察防卫权的行使应当恪守必要性原则和比例原则:所谓必要性原则是指, 在能够不伤害不法侵害人的人身而制止侵害的情况下, 就不得对侵害人造成伤害, 亦即警察防卫权必须满足严格的补充性条件, 是人民警察在当时情况下迫不得已的选择;所谓比例性原则是指, 警察防卫权对不法侵害人造成的损害只能小于所保全的法益, 而不能大于或等于之, 而普通公民行使正当防卫权的强度和所造成的损害与不法侵害大抵相当即为正当。再次, 警察防卫权对不法侵害人造成损害, 特别是造成生命危险的, 人民警察有救治的义务, 对普通公民, 则显然无此要求。

综上, 警察防卫权与正当防卫在属性、主体、起因、限度、行使是否具有迫不得已性, 是否承担事后的救助义务等方面均存在明显差异, 将其性质界定为正当防卫显然是不妥当的。而将警察防卫权的性质界定为“准正当防卫”的观点也存在疑义, 因为所谓“准正当防卫”,意味着与一般的正当防卫有着高度类似属性的防卫行为, 而作为必须行使的职权的警察防卫权与作为一种权利的正当防卫在属性上大相径庭。同时, 《刑法》第20条第3款已经规定了特殊防卫权, 即在限度条件上不同于一般正当防卫的特殊正当防卫, 此时若将警察防卫权定位为“准正当防卫”, 容易造成概念上的混淆与紊乱。此外, 将警察防卫权的性质界定为职务行为的观点, 显然注意到其与正当防卫在属性上的差异, 然而职务行为并非天然地具有正当性。从公法上观之, 职务行为具有正当性必须满足形式合法 (即符合法律规范的规定本身) 以及实质合法 (即符合法律规定的内在精神和要求) , [15]249将警察防卫权的性质界定为职务行为并不能说明其正当性进而阻却违法性, 而法令行为说恰能克服职务行为说的这一缺陷。所谓法令行为, 是指直接根据成文法律、法令的规定, 作为行使权利 (力) 或者承担义务所实施的行为, [16]其之所以能阻却违法性是因为其合乎法律本身的规定, 并且与法律的精神相契合,“形成法秩序的一部分”[17], 因而在实质上是正当的。将警察防卫权的刑法性质界定为法令行为, 意味着其正当性来源于并且依附于法律的特别授权规定, 其具体行使也必须严格遵循法律对其所设定的规则, 一旦逾越了法律所容许的权力边界, 其正当性也就不复存在。

二警察防卫权正当行使之准则

(一) 警察防卫权正当行使之原则

1. 迫不得已原则

所谓警察权正当行使的迫不得已原则, 是指人民警察只有在事先无法遏止不法侵害的发生或者不能通过警告、制服等手段制止不法侵害, 且当时存在造成人身财产权利受到损害或者社会秩序被破坏的紧迫危险。这显然是就警察权行使的前提条件而言的。对于具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害, 普通公民可以径直实施正当防卫;[14]192但人民警察在遭遇具有上述特性的不法侵害时, 应当先行警告制止不法侵害或者使用约束性警械制服不法侵害人, 只有当这些方法均无效的情况下, 才能依次行使从缓和到强烈的反击行为。可见, 警察防卫权的行使具有与紧急避险类似的“补充性条件”, 只有在其他措施均不能遏止不法侵害的情况下才能行使, 是一种迫不得已的选择。并且, 警察防卫权的“补充性条件”显然较紧急避险更为严格, 因为当警察获得不法侵害尚且处在预备阶段的线索时, 应立即采取措施制止其进一步发展, 而不能待其着手再行反击。

2. 严格比例原则

所谓严格比例原则是指警察防卫权的强度必须在严格恪守比例原则的基础上, 具有制止不法侵害的必需性。申言之, 行使警察防卫权对不法侵害人所造成的损害, 只能小于其所避免的损害以及保全的法益, 而不能大于、等于之。此外, 对于警察防卫权的强度不能简单地进行利益衡量:即使所造成的损害小于所保全的法益, 但不是制止不法侵害所必须的,仍然超过警察防卫权的限度。即如果警告能够制止不法侵害的, 就不得使用警械;如果使用制服性警械可以制止的, 就不得使用催泪瓦斯等驱逐性警械;如果使用警械能够制止的,就不得使用武器反击。同时, 根据《人民警察使用警械和武器条例》第7条, 人民警察仅在制止8种严重违法犯罪行为, 经警告无效, 才能使用武器。因此, 警察防卫权的合法限度, 已经超越了仅仅强调“目的与手段之间相称”之狭义比例原则的范畴, 而必须接受必要性原则的制约:在众多达成保全法益之目的的诸种手段之间, 应当选择损害最小的手段。[15]50

3. 损害规避原则

在行使警察防卫权制止犯罪时, 人民警察应尽力将对不法侵害人的损害维持在最小限度。对于一般正当防卫而言, 不法侵害人停止侵害后, 防卫人并不承担救助的义务。因为正当防卫行为是为社会法秩序所容许的, 防卫行为所造成的伤亡结果均未“超出合理的范围而增加行为之外的危险”[18], 因此防卫人并不承担相应的救助义务;而人民警察作为国家权力的行使者, 法律基于人道主义等的要求,对其防卫行为附加了更多的义务, 其行使防卫权对不法侵害人造成的损害则必须承担救助义务, 否则就是失职。因此, 《人民警察使用警械和武器条例》第12条规定:人民警察使用武器造成犯罪分子或者无辜人员伤亡的, 应当及时抢救受伤人员。

(二) 警察防卫权正当行使之具体规则

1. 起因条件

警察防卫权的起因条件是指具有防卫必要性的不法侵害行为现实存在, 至于这种不法侵害是否直接针对人民警察本身则在所不问。显然, 对于危害公共安全 (如放火、爆炸) 、破坏社会秩序 (如围攻国家机关、医疗单位) 或者危害公民个人权利 (如行凶、绑架) 等不法侵害, 人民警察在穷尽其他手段的前提下, 可以反击不法侵害人以保全相应法益。与正当防卫类似, 并非针对任何不法侵害均可以行使警察防卫权, 只有具有物理攻击性的行为在符合迫不得已条件下方可进行反击。对于过失的不法侵害, 一般情况下可以不通过反击即避免危害结果的发生, 因此不允许进行防卫;对于不作为的不法侵害, 作为专业人员, 人民警察有义务排除危险, 因此不允许通过反击的方法强制处在保证人地位的自然人履行作为义务;此外, 作为治安、刑侦的专业人员,其对于是否发生不法侵害判断的注意能力及由此承担的注意义务均高于普通公民, 对于事实上并不存在而人民警察误认为存在的不法侵害实施的防卫, 原则上成立过失犯罪。

2. 时间条件

一般而言, 警察防卫权应当以具有防卫需要的不法侵害已经开始并尚未结束为时间条件。所谓不法侵害已经开始, 一般是指不法侵害具有导致法益侵害的紧迫危险, 亦即作为犯罪行为的不法侵害已经着手。对于正当防卫而言, 即使不法侵害尚且处在预备阶段,但行为人已经逼近侵害对象时, 也应当认定为不法侵害开始;然而, 对于尚未着手的不法侵害, 公安机关应当采用制服行为人的方式制止, 而不得进行反击。不法侵害尚未结束, 是指侵害行为及其所导致的危险状态仍处在持续过程中, 需要通过反击的方式加以制止。如果危险状态尚在持续, 但通过反击已经无法制止不法侵害的 (如纵火者已经引燃大火, 并且开始逃窜) , 则不得行使警察防卫权。值得注意的是, 对于财产性犯罪而言, 即使犯罪已告既遂, 而现场能够挽回损失的, 一般公民可以进行正当防卫;但是对于人民警察而言, 由于他们的高度专业性, 此时只能通过制服抓捕的方式缉拿行为人, 挽回赃物, 不得行使防卫权。

3. 对象条件

警察防卫权所针对的对象应当是不法侵害人本人, 具体包括不法侵害人的身体及财产。对于正当防卫而言, 即使不法侵害人不具有责任能力, 也能够加以防卫。警察防卫权的行使亦是如此, 但是基于人道主义的考量, 人民警察对于特定生理上的弱势群体实施反击时, 在手段上有所限制。根据《人民警察使用警械和武器条例》第10条的规定, 对于实施不法侵害的孕妇及儿童, 不得使用武器实施防卫, 除非他们持有枪支、爆炸物以及剧毒化学品等。此外, 对于75周岁以上的老年人实施不法侵害的, 也应当确立原则上不得使用武器的规则, 尽管《人民警察使用警械和武器条例》对此并未明确规定, 但人民警察在执法过程中也应当遵循这一规则。

4. 限制条件

对于一般正当防卫而言, 只要是表现为攻击性或紧迫性的不法侵害, 就能够行使正当防卫;然而, 对于人民警察而言, 只有在穷尽警告、制服等方法后, 才能依次使用从轻缓到强烈的防卫手段。可见, 警察防卫权具有与紧急避险类似的“补充性条件”, 只有当反击行为是制止不法侵害的最后手段 (ultima ratio) 时, 才能行使。易言之, 警察防卫权的行使具有显著的排他性, 是警察制止犯罪的最后手段。对于使用枪支射击的方法进行防卫的, 更是只能在面对放火、爆炸、劫机等极端情况时, 在穷尽其他非反击方法后才能谨慎地行使。值得说明的是, 在情况异常紧急的情况下, 如果来不及警告的, 根据《人民警察使用警械和武器条例》第9条以及《公安机关人民警察佩带使用枪支规范》第15条的规定, 人民警察可以直接开枪射击。例如, 不法侵害人将要杀害无辜群众或者劫机者已经严重危及飞行安全等情况。此时, 如若要求人民警察事先警告,必将贻误防卫时机, 造成不可以挽回的损失。显然, 这种情况下, 不法侵害造成严重后果已经迫在眉睫, 符合警察防卫权行使的迫不得已原则。

5. 限度条件

对于正当防卫而言, 只要没有明显超过必要限度而造成不必要损害的, 即不构成防卫过当。申言之, 《刑法》对于正当防卫的限度条件设定得较为宽松, 只要防卫的强度没有明显超过防卫的客观需要, 且防卫所造成的损害与不法侵害可能造成的损害没有明显不成比例的, 均不属于防卫过当。[19]正当防卫所造成的损害可以小于、等于甚至在合理的范围内大于不法侵害所造成的损失;对于符合《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫权行使条件的, 阻却防卫过当的成立。而对于警察防卫权的限度条件, 比紧急避险更为严格, 堪称苛刻:不仅行使警察权所造成的损害不能大于或者等于不法侵害可能造成的损害, 即使是前者造成的损害小于后者,但是不是制止当时情形下的不法侵害所必须的, 同样由于背离警察防卫权行使的严格比例原则而丧失合法性。

警察防卫权行使规则及流程示意图见图1, 图中虚线表示现有防卫手段能够有效制止不法侵害的情况下, 人民警察不得进一步使用强度更高的防卫手段。

三不当行使警察防卫权的刑事责任

(一) 不当行使警察防卫权行为的犯罪认定

所谓不当行使警察防卫权的行为, 是指部分或全部不符合警察防卫权行使条件的行为。警察权行使的条件是构成一个完整的系统, 背离其中任意一项条件, 即丧失合法性。大体而言, 不当行使警察防卫权的行为可以分为防卫权行使不适时、假想地行使防卫权、对第三人不当行使防卫权以及行使防卫权过当等类别, 一旦符合我国《刑法》规定的相应犯罪之构成要件, 即应承担相应的刑事责任。

需要探讨的是:不当行使警察防卫权行为的罪过形式问题。行为系出于故意抑或过失的心理状态所支配, 其成立的罪名自然截然不同。故此, 本文将以不当行使警察权行为的不同主观罪过形式为标准, 探讨其应当适用的罪名。在大多数情况下, 不当行使警察防卫权的行为往往是由于行为人的过失所导致的。例如, 由于人民警察业务不精、缺乏经验, 对于是否存在不法侵害发生误判, 成立防卫权行使不适时或假想地行使防卫权的, 属于典型的疏忽大意的过失。常见的如人民警察将夫妻间街头的争执打闹误认为正在发生的抢劫案件, 在制服丈夫“不法侵害”的过程中, 不慎造成其重伤的, 其行为在性质上固然也符合“玩忽职守”的特征, 但由于并未达到玩忽职守罪的立案标准, 应当认定为过失致人重伤罪。然而, 如若人民警察在执法过程中夹杂个人情绪, 放任自己的行为超过行使警察防卫权之限度或放任自己行为伤及无辜第三人的, 其罪过形式属于间接故意, 当符合滥用职权罪的立案标准时,应当认定为滥用职权罪;反之, 则应认定为故意伤害罪、故意杀人罪等侵犯公民人身权利的犯罪。当然, 不能排除在当时极端复杂的情况下, 警察对情况的误判, 已经超出了其应有的注意能力以及根据职务所承担的注意义务的, 则属于意外事件, 不构成犯罪。

(二) 不当行使警察权行为的刑罚裁量

对于不当行使警察防卫权的量刑, 需考虑其构成犯罪的性质、反映案件的社会危害性和行为人人身危险性的全部事实和情节, 依法决定判罚。同时, 对于过失导致过当行使防卫权的行为, 即使缺乏《刑法》的明确规定,一般情况下应当视情况对行为人从轻处罚。这是由于在当时紧急情况下, 法律规范不能完全期待执法人员作出严格适法的行为, 因此基于责任减少的事由, 应当对相应人民警察从轻处罚。具体从轻的幅度则取决于过当的程度、所保全的法益、人民警察具体个人经验以及业务能力的高低等 (经验越丰富、业务能力越高,法律规范对其实施适法行为的期待也就越高, 从轻的幅度也就越小) 。对于人民警察放任自己行为导致过当地行使防卫权或伤及无辜群众的, 在裁量刑罚时, 还需考虑行为人的主观动机, 究竟是由于夹杂了个人情感而冲动行事, 抑或是有其他值得宽恕的动机。对于前者应酌情从重, 对于后者应酌情从轻。值得注意的是, 对于过当的正当防卫, 行为人积极救治被害人的, 可以作为酌定从轻情节。然而, 对行使警察防卫权造成不法侵害人人身伤害的, 人民警察有对其积极救治的法律义务, 这一实施不能充当对人民警察从轻处罚的事由;反之, 如果人民警察拒不履行救治义务,继而发生更为严重后果的, 则应当作为提升法定刑档次或从重处罚的根据。

从本质上讲, “警察是具有武装性质的国家治安行政力量”[12]54, 是现代国家得以维系和正常运行的支柱。为了保障警察履行职责, 国家赋予公安机关及警察以和平时期最具强制性的力量。但是必须谨记, 不受制约的权力终将走向滥用, 对于警察针对不法侵害人进行反击的警察防卫权更是如此。从限制权力滥用和保障公民人权的立场出发, 警察防卫权必须在迫不得已的情况下方能发动, 且必须遵守近乎苛刻的条件, 如此才能实现整体秩序和公民基本人权的平衡统一。

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