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论律师在执业实践过程中有效履行代理责任的策略
论文作者:童鞋论文网  论文来源:www.txlunwenw.com  发布时间:2019/3/20 7:39:40  

摘要:本文主要从注重学习总结司法实践与经验、研判律师代理思维与法官裁判思维的特征、重视运用非诉讼方法及手段、积极引导当事人调整并确定诉求这四个方面对律师在执业实践过程中有效履行代理责任的策略进行了分析与研究。

关键词:律师 代理责任 执业

一、注重学习总结司法实践与经验

美国著名律师、大法官、现代实用主义法学的创始人霍姆斯说:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”

做律师,不仅要加强法律理论学习,更要注重结合司法实践总结经验,不断提高律师执业能力。不仅要被动学习总结,更要主动学习总结。律师资格考试或法律职业资格考试能够顺利通过,并不证明一定会办案,更不证明一定会做一名合格律师。律师执业初期,有机会尽量多跑跑法院,没有事情的时候能够去听别的律师开庭也是实践学习和积累经验的一种方式。即便是执业多年的律师,有机会去听听当地有影响的大案要案的律师开庭,对自己也是一次难得的学习和提高机会。

做律师,要虚心谨慎,勤奋好学,努力钻研业务知识。平时多花时间思考,自己办的每一件案件都要认真总结经验得失,通过总结自身代理工作不断提高自己。同时,平时注意搜集律师界典型成功案例,通过分析学习典型成功案例不断提高自己。另外,有机会尽可能参加律师协会举办的经验交流会、律师实务讲座等等,不断提高自己司法实践经验和律师执业能力。

二、研判律师代理思维与法官裁判思维的特征

做一名合格律师,尤其是一名优秀律师,一定要注重研判律师代理思维与法官裁判思维的特征。律师职业、法官职业同属法律职业共同体,两者之间既有共性、也有差异。两种职业,两种位置,两种角度决定了两种思维方式的不同。1律师代理意见如果能够“接近”,甚至“对接”法官裁判观点,越容易被法官采纳,代理胜诉率才越高,代理效果才越好。因此,研判律师与法官两者之间的不同职业思维特征,对于律师执业中如何有效践行代理职责具有重要现实的意义。

律师代理思维,是指律师在诉讼代理活动中,接受当事人的委托,为了维护当事人的合法权益,代理当事人处理法律事务,寻找解决法律纠纷的一种思维方式和思维过程。

法官裁判思维,是指法官在司法裁判活动中,依照审判职权,针对具体讼争案件,按照司法认知规律和程序,认定案件事实,正确适用法律,运用法律的方法和标尺,解决法律纠纷的一种思维方式和思维过程。

律师代理思维与法官裁判思维的共同性主要表现为:两种思维非常重视法律程序;坚持依据合法证据认定案件事实;重视法律适用的普遍性,兼顾具体个案的特殊性;坚持以合法性评价作为法律思维的基石;坚持以权利义务作为法律价值的核心。

笔者认为,律师代理思维与法官裁判思维的共同之处,在诉讼案件中,两者的终极目标都是为了实现法律正确实施和社会公平正义。

律师代理思维与法官裁判思维的差异性主要表现为:律师思维的附属性与法官思维的中立性;律师思维的单一性与法官思维的全面性;律师思维的倾向性与法官思维的客观性;律师思维的开放性与法官思维的保守性;律师思维的主动性和法官思维的被动性。

笔者认为,律师代理思维与法官裁判思维的差异,应是一种比较抽象的法律思维方法问题。研判两种职业思维方式的差异性的意义,不仅在于促进律师有效地践行代理职责,也在于促进法治社会的真正实现。法治社会的实现有赖于法律思维方式的形成。只有当法律思维方式被法律职业群体所普遍认同、被整个社会公众所普遍认同,司法裁判才会真正被全社会广泛接受,司法裁判的权威才能真正树立。

正确对待两种思维的差异,争创律师与法官良性互动的局面。首先,两种思维的差异,是客观存在的,并不是谁高谁低的问题,这是彼此良性互动的前提。其次,律师与法官之间要相互尊重。相互尊重是良性互动的基石。律师与法官之间应加强交流和学习,增进彼此的认同感。最后,法官应当坚持公正合法的职业底线,具体处理每一案件时,应把双方当事人及代理律师都引导至如何公正合法地解决彼此纠纷上来,代理律师也无须靠请客送礼就能与法官进行正常的沟通交流,法官也能充分听取双方当事人及其代理律师的观点和意见并能公正合法的处理好每一个案件。如此,于公,有利于法律的正确实施和促进社会的公平正义;于私,对法官和律师本身也是一种有力的保护。

三、重视运用非诉讼方法及手段

律师参与民事、刑事诉讼活动,不论是作为民事案件的原告、被告或者第三人的诉讼代理人、刑事附带民事诉讼案件原告、被告的诉讼代理人,还是刑事案件被告人的辩护人,都应当重视运用非诉讼方法及手段配合律师践行代理职责。这里所谓非诉讼方法及手段,主要是指民事案件的调解(包括庭内调解和庭外和解)、刑事案件被告人或其亲属与被害人或其亲属之间的和解活动。律师在参与上述活动中,应当进行哪些具体工作,采取怎样的方法和步骤。对此,我国法律没有明确规定,也没有统一标准。笔者认为,律师不应拘泥于固定的某种模式,而要视委托案件的具体情况,具体情况具体分析,采取灵活多样的办法和步骤,有的放矢地去实施代理工作。2

民事案件的调解活动,律师首先应对案件纠纷的具体情况进行全面调查了解,深入研究分析案件纠纷的全部证据材料,厘清案件纠纷的基本事实和争议焦点,并根据法律规定,分清是非曲直,明确双方当事人的法律责任。然后,做好当事人思想方面工作,与此同时加强与对方当事人或其代理人进行沟通交流、友好协商,引导双方当事人在承认和尊重基本事实和法律法规的基础上,促使双方集中在事实和法律的基点上,互相体谅、让步或妥协,通过律师的代理活动平息纠纷。最后,按照双方的意愿或者妥协、让步方案制定出切实可行的调解方案。

刑事案件的和解活动,除了秉承民事案件调解活动的上述方法和步骤外,还应注意要有特别耐心、细致的工作态度,被告人的律师只有耐心、细致的协助被告人或其亲属,坚持态度诚恳、体谅被害人、讲事实摆道理,积极友好协商才有可能促成双方达成刑事和解。

非诉讼活动在诉讼活动中是客观存在的,也是与律师代理职责密不可分的。司法实践证明,律师在诉讼活动中如能重视非诉讼方法及手段的充分、合理运用,往往会收到较好甚至意料之外的的良好代理效果,进而不断总结积累办案经验,不断提高律师的执业水平和能力。

四、积极引导当事人调整并确定诉求

诉求的字面意思是指陈述和请求、追求和要求。法律上的诉求,应是指诉讼请求。广义的诉讼请求,是当事人向法院提出的并要求法院予以判决的请求(当事人包括原告、被告或第三人,且希望法院对其请求或理由做出与之相应的确认、支持并形成具体判决);而狭义的诉讼请求,仅仅指原告向被告主张的法律上的利益。笔者在此探讨的当事人诉求,特指广义的诉讼请求。

当事人在诉讼活动中,一般都有一个明确、具体诉求。当事人的诉求里面,有的诉求是合法的也是合理的,有的诉求是不合法也不合理的,律师作为当事人的代理人或辩护人,应对当事人不合法不合理的诉求,解释说明,积极引导当事人调整确定其合法合理的诉求。

律师工作及思维虽然具有附属性,但对于当事人的诉求不宜大包大揽,无原则地牵就当事人,甚至承诺打赢官司。对于当事人的诉求,应当坚持合法性原则并加以引导;尤其是刑事诉讼活动中被告人的辩护人是具有独立的诉讼参与人法律地位,是被告人合法权益的维护者,既不受公诉人意见的左右,也不受被告人无理要求的约束;既不能成为“第二公诉人”,也不是被告人的代言人。

律师代理效果的好坏,直接关乎律师在业界的声誉和长远发展。然而,律师代理的好坏其实也是一个相对的概念。具体来说,律师代理效果的好坏主要是相对于当事人确定的诉求而言的,往往是两者之间相比较而言产生的,两者之间差距很小甚至一致,则代理效果好。反之则代理效果不好。如果当事人确定的诉求不切实际,有的还是不合法的,但律师却不加以理性引导并调整确定合法合理的诉求;那么最后的判决结果即便从客观公正的角度来看,律师代理效果是比较好甚至相当好,但是当事人仍然对律师不满意,可能要求律师退还已收取的部分或者全部律师费用,甚至投诉律师的尴尬局面。

笔者从长期的律师执业经历中体会到,当事人正是因为不懂法才寻求律师帮助,其实当事人是需要律师对其诉求进行正确、积极引导的,是需要律师对其进行普法教育的,律师不能因为律师业务市场竞争和争夺案源的客观需要以及律师工作的附属性而无原则的迁就迎合当事人,而最终也会自食其果。律师应当发挥其应有的职业作用,积极引导当事人调整不合法不合理的诉求,确定合理合法的诉求,尽职尽责的履行律师代理指责,力争调整、确定的当事人诉求与法院判决的结果之间差距缩小,甚至基本“接近”或者完全“对接”,收到良好的代理效果,不断提升当事人对律师工作的满意度。

五、结语

做律师,做一名合格律师,尤其做一名优秀律师,是一份光荣神圣而又富有挑战的职业,需要我们为之付出不懈的努力。律师执业过程中,应当加强司法实践和律师实务的不断深入学习,并归纳总结如何有效地践行律师代理职责的方方面面。贯彻和落实上述四个方面内容,一定程度上能够促进律师有效地践行代理职责,不断提高律师执业水平和能力,不断提升当事人对律师的满意度。

注释

1金杰.法官裁判思维与律师代理思维的差异.中国律师.2008,12(6).89-90.

2张玉瑛.浅谈律师参与非诉讼案件的活动方式.律师工作.1998,11(3).38-40.

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