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收受财物及时退还的法学争议
论文作者:童鞋论文网  论文来源:www.txlunwenw.com  发布时间:2019/8/28 8:27:04  

摘要:最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条第一款规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。”对于这一规定的理解,司法实践中存在着较大的分歧。

关键词:受贿;收受财物;及时退还;主观故意;

一、及时退还的法律定位

在实践中,如何认定上述规定中的“及时退还”争议很大,主要存在着以下两种不同的观点:

第一种观点是,上述规定对实则已经构成受贿罪的行为不将其作为犯罪处理乃是基于刑事政策,这样可以挽救部分有悔改意愿的国家工作人员,这些人员虽然违背了党纪国法,但是主观上认识到自己的错误并及时改正。上述《意见》第二款的规定,是对第一款内容从反向视角进行解释,行为人如果在被有关机关查处前及时悔悟,能主动退还财物,都应认定为是及时退还。

第二种观点是,要从实质的角度而不是表面形式的角度去看待行为人的行为;行为人之所以能够及时退还财物,反映了其主观上根本就没有受贿故意,本身就不构成犯罪。如果行为人主观上有受贿的故意,无论行为人被查处前是否主动归还财物,都应当构成受贿罪。

上述《意见》第二款,仅是提示性说明,属于“注意规定”,并不是对第一款内容的反向解释。笔者赞同后者,主要是基于以下几方面的理由:

(一)《意见》出台的背景

两高出台《意见》的目的是为了严厉打击受贿犯罪,为我国的反腐倡廉建设提供重要的法律支持及法律保障,而不是对受贿刑事政策的放宽,更不是对受贿犯罪的纵容。为此,两高相关负责人在回答记者有关《意见》的问题时强调,对于国家工作人员案发前退还或上交所收财物的需区分情形分别定性处理,如果及时退还或者上交,其没有受贿的主观故意,则不认定为受贿,反之如果收受财物后,因为自身被查处或是与自身有联系人或者事被查处,主观上是迫于无奈,为了掩饰自身的犯罪而退还或上交的,则依照法律应当是构成受贿罪。故应区分行为人收受财物后退回的具体情形加以判断,而不是一概认定为不是受贿。

(二)司法解释的权限

如果行为人客观上有收受他人财物的行为,主观上又有收受他人财物的故意,就构成受贿罪既遂,退还所收财物只是一种退赃行为,属于事后行为,只能作为一个量刑情节予以考虑。至于行为人出于何种动机上交或退还财物,都不可能影响受贿罪的构成,司法解释更无权将之规定为不是犯罪。《最高人民检察院司法解释工作规定》明确要求,法律是司法解释的依据,司法解释不能和法律相违背。

因此,行为人即使是及时退还收受的财物,如综合全案的证据可以证实其主观上是有收受财物的故意的,则不能依据《意见》认为行为人的行为不构成行贿罪。显然,《意见》也不能将刑法规定为受贿罪的行为不做为犯罪处理。

(三)但书范围的规定

受贿数额在对受贿行为的定罪量刑过程中起到了举足轻重的作用,而《意见》对受贿数额等犯罪情节却未作任何表述,也就无法对受贿情节是轻微还是严重进行区分,从而也就无法对受贿行为的危害性大小进行评判,因此也就不可能适用《刑法》第十三条但书中“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定。况且,不是受贿表明其本身就不构成犯罪,同情节轻微不认为是犯罪还是有着本质上差异的。

二、退还主观故意的认定

行为人客观上有收受他人财物的行为,之后又退还的,判断其行为是否构成受贿罪,主要是对行为人的主观进行判断,即有无受贿的故意。基于主观上受贿故意进而收受财物,行为人的行为构成受贿罪;反之,不构成受贿罪。司法实践中可能会相对复杂,出现的情况也会各不相同,总体而言,国家工作人员在收受他人财物后,在案发前退还主要有下面三种情况:第一种情况是行贿人送财物时将财物予以藏匿致使国家工作人员没有及时发现,如行贿人将超市卡或者银行卡等夹在文件中送给国家工作人员,或者基于特定的情境国家工作人员当场无法推辞,如将财物塞在国家人员口袋中马上跑开,亦或者他人代收,如将财物放交付国家工作人员的亲属,在上述情境下行为人事后立即设法退还的,其主观应认定为没有收受财物的故意;第二种是国家工作人员收受财物,没有马上退还,但在案发前主动将财物退还的;第三种是收受财物后,因为自身被查处或是与自身有联系人或者事被查处,主观上是迫于无奈,为了掩饰自身的犯罪而退还或上交的。第一种情况是即刻予以退还,国家工作人员是基于未被告知或是情势所迫收受财物,故行为人没有受贿的主观故意,完全符合《意见》的要求,因此不是受贿;第三种情况说明其主观上有明确的受贿故意,只是出于害怕受到惩处才退还的,《意见》对此已有明确规定,应当认定为受贿;第二种情况比较普遍,主观故意判定起来比较复杂,在司法实践中也存在着比较大的分歧。

但笔者认为,只要行为人有索取他人财物的行为,不论在何种情况下退还,就可以直接认定为其主观上具有受贿的故意,构成受贿。其余情境中可以综合几个方面对行为人的主观故意予以认定:

1.收受财物的缘由,有无存在以权谋私、权钱交易的行为或承诺。

2.有无拒收财物、退还财物的行为或意思表示,如打过电话、发过微信等要求退还财物。

3.退还收受财物的直接原因,是出于担心行为被查处亦或是本无意收取因为不知情等情况收取。

4.对收受的财物有无使用或处分(不易保存的物品除外),如收受银行卡后将款项取出后又存回、收受的汽车、手表、包已经使用等。

5.对收受的财物有无原物退回,而不是替代物,如购物卡是否使用过了另行购买退还,但客观原因造成原物灭失的除外,如原物在台风中损毁、被盗等。

6.行为人对财物的归还在数量、价值及对象上与和原始的财物是不是对等1如香烟、酒等数量是否对等。

总之,案发前主动退还的情况比较复杂,对以上六方面的情况结合行为人是否及时归还收受的财物来加以综合分析和判断。

三、“及时”内涵的理解

《现代汉语词典》将“及时”解释为“不拖延、马上、立即”。而我国《刑法》第64、129、138、441条中都有涉及“及时”的内容,如第64条:“对被害人的合法财产,应当及时返还”等,参照刑法中的这些规定,无疑对《意见》中“及时”的理解具有一定的借鉴作用。《意见》中的“及时”,是基于受贿故意而言的,机械的将及时限定为某一个时段如一天、一周等,是不切合实际的,也是行不通的,如在《意见》出台前,上海以《研讨会纪要》的形式将“及时”确定为三个月之内,在全国法学界引起了较大的争议,其合法性、合理性都值得商榷。但《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政复议法》《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》等我国现行的行政法律中都有参照民事法律的有关规定,所以笔者认为在刑事立法及实践中对时效和期限等的理解也完全可以参照行政立法的相关做法。因此认定是否“及时”也可参照民事法律中对时效、期限等问题的有关规定加以理解,但实践中主要应考虑以下几个因素:

(一)在合理的时间内实施

应当用一般社会大众的眼光对及时进行理解,即正常情况下一般的社会人退还财物所需的合理时间,同时在具体的案情中还要结合行为人的特性,如年龄、性别、工作经验、家庭情况、成长经历以及其他情况予以考量。如此不仅有利于巩固法律实施的权威性,同时也考虑到现实生活中确实存在不同人之间的个体差异。这类似于对合同履行期限不明确的,应当给对方必要的准备时间的规定。由于我国对礼品上交已作出一个月内上交的规定,所以笔者认为必要的准备时间最长也不宜超过一个月。

(二)主观上已明知收受他人财物

行贿人将财物予以藏匿后送出亦或者财物系由他人代收,由于行为人对于收受了行贿人的财物并不明知,在该种情况下的自然不能机械地从收受财物开始计算合理时间。如行贿人将财物交给行为人的父亲代为转交行为人,后行为人父亲因为生病住院,将该事情遗忘数月,出院后才将财物予以转交,则对合理时间的认定应从行为人知道其收受财物开始计算,这类似于诉讼时效起算的规定。

(三)客观上不存在归还的障碍

实践中有多方面的客观原因导致退还财物时间较长,如行为人临时生病、出差、无法及时找到请托人等。因此,对不能及时退还的客观事由应进行重点审查,由行为人举证客观上具有的归还财物的障碍。如果上述的障碍是客观存在的,应以客观障碍被消除之时起重新确立收受至退还的合理间隔时间,类似于诉讼时效中止的规定。

所以,“及时”并不是说就是立即马上,就是机械限定在某一天的某个特定时刻,如果具有退还财物的主观意思,但存在客观的事由无法马上退还的,在客观障碍消除后即刻退还的,则也可以认为是“及时”。

注释

1秦丹丹.新型受贿犯罪法律适用研究[EB/OL].

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