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论民法典编纂中商事代理的制度构造
论文作者:童鞋论文网  论文来源:www.txlunwenw.com  发布时间:2021/1/25 13:21:02  

摘要:商事和民生代理自身在法律价值和功能层面上上存在着较大的差异,同时在立法的形式和实施内容上也存在着相对独立的特点,对于商事代理的立法技术和规范配置也是有效检验民商分离和民商合一的重要基础条件,而在我国实行民商合一的前提下,将商事代理制度纳入民法典的编纂过程中,需要使用较为宽广的法律视野吸收与之相关的商事规范,从而真正意义上制定出一部带有商法品格特征的民法典。

关键词:民法典编纂; 商事代理制度; 立法选择;

从我国现行的立法规律体系来看,并未对民事和商事代理进行明确清晰的划分,这也导致在司法实践的环境中,通常都是使用民法规范中的代理规则针对商事代理中出现的各种问题进行处理。[1]在这种情况下,对于在民法典编纂过程中,有效设置商事代理制度,则需要在有效回归其制度层面本源的前提下,将整个的商事代理制度的工作和使用范围做出全面的划分,借此来确保这一制度可以发挥其应有的功能。

一、商事代理的内涵解析

我国现如今的法律法规体系之中,并未单独设立完整的商法典,这也就意味着商事代理这一名词单纯的存在于法学理论的学说之中,并没有真正被我国现行的法律文本体系所采纳。而我国法律领域内的诸多专家学者,在一般情况下都是使用大陆法系商法中的有关商事代理方面的理论,力求从商行为的角度上将商事代理的内涵和特征进行了解释和分析,但是这种方式却并未真正的将民事和商事代理做出有效的区分。在我国现今的法律文本术语规范中,并未将商事代理纳入到其中,这一术语也是诸多专家学者从商行为的层面进行提炼的与民事代理相对应的隶属于法学理念层面的概念。[2]从某种意义上来看,商事和民事代理二者具备共同的法律渊源,并且在行为模式上存在着一定的相似程度,而与民法和商法规范相对应的代理原则分别被称之为民事代理和商事代理。从某种层面上来看,商行为虽然具备着和一般法律行为不同的特殊性,但这一行为却并未获得偏向静态性的用于调整民事行为的民法规范相关法律体系的关注,这也就导致我国现行的民法规范对于动态化的商行为出现了一般性调整缺失的问题。而我国以民法总则设计作为标志的民法典编纂工作在涉及相关的代理规范的过程中,却并未将商事代理下意识的纳入到实际的调整范围内,这也就导致商事代理规范本身具备的特殊性,并未在现行的法律法规体系中得到全面的展示。[3]

二、国内现行商事代理立法的规范体系分类

(一)以民事基本法作为基础

我国以民事基本法作为基础的商事代理规范体系中,《民法总则》也做到了部分沿袭《民法通则》中对于以被代理人名义实施民事法律行为的立法传统的实际要求,并且在具体的司法实践过程中,始终坚持着以显名代理为主的基本原则。而在我国现行的《合同法》中,代理规则也隐藏在了有关委托合同的章节内容之中,但是《合同法》中存在着一条代理人以自己的名义和第三人签订合同的规定,这类法律规定在一定程度上将之前的显名主义做出了突破。也正是因为这种现象的存在,导致了《民法总则》和《合同法》之间出现了法律体系上的巨大矛盾。简单说来就是前者作为一般性法律,对于整个民事法律体系发挥着统帅性的作用,而后者却是一种特别法。除此之外,这种问题的存在对于商事代理自身的灵活性产生了极大的压制,在这两部法律在实际的法律规定中,均全部要求代理人需要在自身的代理权限之内进行合同的签订,仅这一项规定就和商事代理原有的灵活性产生了严重的冲突。

(二)以行政特别法作为基础

在我国的商事代理立法规范体系中,行政特别法作为其中的一项重要基础,主要包含了有关专利代理、广告代理等诸多方面的管理办法和监管规定。但也正是由于与之相关的管理办法和规定数量相对较多,再加之管理办法、管理规定等诸多称谓在这些法律文件中得以频繁出现,从某种程度上来看,有效表明了其立法初衷就是有效管理商事代理活动,而却并非为参与商事代理的各方主体提供可以有效作为活动根据的司法规则。

除此之外,由于这些法律分属于多个部门,导致存在着各个法律体系之间立法冲突的问题,带来了大量的法律资源浪费现象。

(三)以商事特别法作为基础

而我国的商事代理立法的有一个重要规范体系基础就是商事特别法,主要包括了《保险法》和《票据法》中与之有关的诸多规定。但纵观我国现行的法律体系,发现《保险法》其中与商事代理有关的规定和《合同法》中的部分规定基本一致,致使出现了立法重复的问题。

除此之外,我国《票据法》的有关规定,将票据无权代理和越权代理进行了错误的划分,在这种情况下,由于赋予二者不同的法律效果,从而使得整个票据行为的特性被司法实践所忽视,从根本上对商法中的权利外观的法理基础进行了否认。

三、民法典编纂中有效规定构造商事代理制度是我国立法的必然选择

(一)单行法制定有违我国现行立法实际

从国际范围内的商事代理立法实践观点来看,一些欧美的发达国家在实际的立法过程中使用的是单行法的形式,具体包括了单独代理法和独立商事代理法的制定。即便是我国当前的法学领域中有部分专家学者提倡在我国法律体系中设置有关商事代理的单行法,但这个观点和我国现行的立法实际状况以及具体要求之间存在着较大的冲突。从我国现存的法律体系和立法宗旨来看,代理制度和民事法律行为制度一起被写入了民法通则中,而从保障社会生活正常秩序以及有效促进商业交易的角度上来看,代理制度带有较为显著的附属和辅助性特征。我国的民法总则在有关民事法律行为的第6章之外单独列出了有关代理的第7章,虽然是有关这一方面的法律规范并未做到有效的制定和完善,但如果想要将商事代理制度和代理制度二者合并之后设置单独的代理法,这与我国现行的立法现实和未来的立法规划发展战略之间产生根本矛盾和冲突,并且也与民法法典化的目标出现了背道而驰的现象。

除此之外,这种行为本身和我国立法技术的体系化要求有所冲突。这里所指的体系化主要是指从统一的原理出发将由类型化且在逻辑上存在着相互关联的概念进行集中。对于任何一个国家的法律规则制定而言,彼此之间都存在着一种紧密的关联。而存在于民事代理中的法定代理,其主要目的是为了对私法自治进行补充,并且和监护制度有着较为紧密的关联,而同时监护制度又和我国的民事主体制度相伴而生。如若将民事代理制度从中剥离出来,而与商事代理合并制定统一的代理法,将会导致整个民法总则的基本制度关联性被彻底切断。[4]

(二)民法总则中加入商事代理制度有违其抽象要求

而如果想要在民法总则中一并纳入商事及民事代理两种制度,并借此构建出一个统一化体系化的代理制度,其自身的合理性存在着一定程度的疑问。这其中需要注意的第一个问题就是,现行的民事代理制度无法正式全部纳入到民事法则中,既然如此商事代理法则自然也就无法全面在民法总则中进行规定。除此之外,民法总则本身具有抽象化的在立法层面的技术要求,这也就意味着无法将商事代理制度在其中进行概括。这里所指的民法总则中是区别的抽象化立体技术要求就如同数学领域中的公因式提取一样,是将存在于整体规则的共同规范进行提取,随后将之整理成为一般性的规范。民法作为一般性质的私法,这也就决定了民法总则本身具备着较高程度的抽象性,这一点在法律概念和法律结构中有着同步的体验,这也是整体法律逻辑和体系性得以强化的重要基础。商法本身作为一种特别私法,也就决定了在商事代理立法方面会变得更为具体和细致,主要是用来调节更为复杂和细致的商事关系。而且从我国现行的民法总则结构和内容考察等方面来看,能够将之纳入其中的商事代理规则极为稀少。

(三)民法典编纂中加入商事代理制度完全契合民商合一的要求

将商事代理制度纳入民法典的编纂中,需要在民法典中将实际意义上的商事代理规范进行有效的设置,并以此和民事代理规范确保在形式上维持相对独立的状态,而并非做出二者的绝对独立。除此之外,还需要在民法典总则的代理制度设计中针对有关商事代理的一般和衔接性的规范进行设置。同时,法定代表人是法人或者是非法人组织必须设置的代表机关,再加之代表和代理的制度在原理层面彼此共通,这就意味着民法典总则在编制主体制度的这个过程中,需要在规定企业内部的法人或者是非法人组织的同时,将法定代表人所具备的法定商事代理权规则同步明确确定。此外,无论是代理商或者是经理,又或者是其他商业使用人所具备的商事代理权限全部需要来源于意定的委托合同或者是雇佣合同,从性质上来看,都属于合同法内部的调整范畴。由此看来,在我国民法典编纂过程中,加入商事代理制度需要丰富与之相关的商事合同类型,并在有效规定经理或者是其他商业使用人合同以及代理商合同的基础条件下,确保以民法典可以真正的和商法品格进行融合。[5]

四、总结

商事和民生代理自身在法律价值和功能层面上上存在着较大的差异,同时在立法的形式和实施内容上也存在着相对独立的特点,对于商事代理的立法技术和规范配置也是有效检验民商分离和民商合一的重要基础条件,而在我国实行民商合一的前提下,将商事代理制度纳入民法典的编纂过程中,需要使用较为宽广的法律视野吸收与之相关的商事规范,从而真正意义上制定出一部带有商法品格特征的民法典。

参考文献

[1] 熊鸣子.商事表见代理制度研究[D].南昌大学,2020.

[2] 郭富青.论我国民法典编纂对代理立法例及体系的重构[J].学术论坛,2020-12-04:1-11.

[3] 杨秋宇.融贯民商:职务代理的构造逻辑与规范表达--《民法总则》第170条释评[J].法律科学(西北政法大学学报),2020,38(01):101-110.

[4] 冉克平,瞿燕妮.论我国的商事职务代理制度及其完善--兼析《民法总则》第170条[J].湖北警官学院学报,2019,32(04):64-75.

[5] 王琦.民法典编纂背景下商事代理理论范畴之厘定[J].法治研究,2019(04):67-77.

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