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论利益衡平视角下的股权代持
论文作者:童鞋论文网  论文来源:www.txlunwenw.com  发布时间:2021/9/3 9:17:42  

摘要:涉股权代持行为是市场经济发展下产生的一种股权处理新业态。涉股权代持的规则构建并不是消除股权代持行为本身,而是对其进行反思性变革。本文拟以样本分析框架出发,梳理出存在的争点问题,引入相关理论,从而为风险管控、司法应对、制度构建提供对策建议。可以预见,涉股权代持纠纷量的增长,必然促使解决问题手段质的提高,立足各方利益衡平,从而为涉股权代持问题构建更为完善的治理规则。

关键词:股权代持;利益衡平;司法应对;

股权代持,又称隐名投资或者隐名持股,是指实际出资人与他人约定,以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。[1]股权代持涉及的法律关系主要有以下三种:第一种是隐名股东与显名股东之间的法律关系;第二种是隐名股东、显名股东与公司之间的法律关系;第三种是隐名股东、显名股东与公司以外第三人之间的法律关系。而针对如何处理涉股权代持纠纷,学者们提供不同的理论见解,如刘俊海教授建议法院对股权代持采取“另内外,论阴阳,分善恶,讲先后,重担保,防双悬,辨民商”的裁判与执行理念来处理涉股权代持纠纷。涉股权代持纠纷因涉及主体较多、法律规则不完善,其法律关系具有复杂性、多样性特点,更需“以一切人的利益都要照顾到为立场”,而利益衡平理论正好为日益增长的涉股权代持纠纷中兼顾各方利益关切提供方法论基础。

一、利益衡平理论的引入

在社会多元利益冲突的语境下,法律对利益的调整需要通过利益的方式加以优化。[2]从法律制度的价值追求及司法政策的价值导向角度看,股权代持关系本身不是一种正常的持股关系,与公司登记制度、社会诚信体系等制度相背离。股东之间恣意创造权利外观,导致登记权利人和实际权利人不一致,在给隐名股东提供便利的同时,放任显名股东对外释放资产虚假繁荣的信号,给公司的法律关系、登记信息带来混乱,增加社会的整体商业风险和成本,该风险和成本应当由隐名股东或显名股东自行承担,所以从法律价值来说对股权代持行为应当持不支持即否定态度。但是价值否定并不能完全阻却股权代持行为的发生,需从利益衡平的角度保护涉股权代持关系中隐名股东、显名股东、目标公司及各方债权人、善意相对人等各方利益,在审理涉及股权代持效力的情况下还要审查是否侵害国家利益、社会公共利益等。

二、利益衡平理论视角下的风险管控与司法应对

风险是现代性的必然产物,现代制度的构建虽然提高了人们认识和消除风险的能力,但也产生了新的更大的风险,风险的解决不是要消除现代性制度,而是对其进行反思性变革。[3]股权代持风险本质上是一种制度性风险,该制度性风险一方面有助于增强人们对风险的认识和提高风险的应对能力,另一方面有利于促进建立更合理的社会制度。故为提高涉股权代持风险应对能力,有必要从各方主体角度管控法律风险,同时提高司法应对能力,促进建议更符合社会经济发展规律的现代股权代持制度。

(一)风险管控:法律文书设计避险

1.隐名股东风险防控。

第一种模式:债权模式+股权质押模式。第二种模式:股权代持+股权转让协议+公司其他股东过半数以上同意及其他股东放弃优先购买权的书面申明模式。第三种模式:公证形式+继承约定。

2.显名股东风险防控。

股权代持协议+违约责任+抵押财产、责任人担保。显名股东可通过在股权代持协议中约定如隐名股东在不履行出资义务或其他风险承担责任的情况下,应当对显名股东承担约定违约责任的条款予以约束,同时由隐名股东向显名股东就履行股权代持协议项下财产为限,向显名股东提供抵押担保并进行登记或由隐名股东提供其他人员承担连带责任担保,以最大限度地保障显名股东的权利。

(二)司法应对:涉股权代持纠纷审判实务检视

1.定性:

股权代持比照何种法律规则处理。隐名股东与显名股东之间签订股权代持协议应当归属于何种法律关系存在争议,主要有三种说法,即信托关系说、代理关系说及委托关系说。信托关系说中股权将完全委托于管理人即显名股东管理并按约定收取信托管理费用,而股权代持行为中,显名股东处分股权或行使相应目标公司管理权往往还要受隐名股东的指使,故不符合信托关系的实质表现。而代理关系说中,代理人即显名股东基于股权代持的行为结果均应由隐名股东承受,而股权代持关系中显然因为商事外观主义等原则的影响,显名股东基于股权代持而行使的权利义务及最终涵摄的法律后果与隐名股东存在割裂的情形,即显名股东基于股权代持关系而产生的法律后果未直接由隐名股东承受,故股权代持关系不符合代理关系说的实质外观。而委托关系说中,受托人即显名股东依据隐名股东的指示,亲自行使目标公司管理权、履行合理注意义务及相关约定事项的报告义务等,更符合股权代持法律关系的构成要件,但如因该种委托关系而产生的显名股东因股权代持行为而产生相关债务纠纷时,其是否揭露委托人即隐名股东的义务不明确,故委托关系也难以完全涵摄股权代持关系的相关法律问题。

2.程序:

目标公司应否作为第三人加入涉股权代持纠纷。股权代持纠纷具有“涉他性”特点,在相关纠纷处理中,追加目标公司作为第三人或被告是有利于查清案件事实,并可能对股权代持协议效力的认定产生实质性影响的,但是可能会增加目标公司的诉累。笔者发现,在涉股权代持纠纷的处理中将目标公司作为第三人或被告加入诉讼有利于查清案件事实并在股权代持协议对内对外效力的处理认定上提供依据,目标公司可以在公司章程中明确约定禁止公司股东进行股权代持,如因公司股东股权代持而涉诉,则由该股东承担损害赔偿责任等方式来衡平利益,达到利益衡平理论兼顾各方利益的应然状态。

3.先后:

商事裁判规则中动态利益和静态利益的保护问题。涉股权代持纠纷中善意相对人的权利是否应当得到无限制的保护一直是现行法律及司法解释未能完全解决的问题之一。法律或司法解释在对善意相对人原则保护的前提下,凡原则之外均有例外,需衡平各方利益。按照一般的商事裁判规则,动态利益和静态利益之间产生权利冲突时,原则上优先保护动态利益。

4.对抗:

确认股权所有权可否排除强制执行。作为显名股东或目标公司的债权人申请对代持股权的强制执行后,隐名股东提起执行异议之诉,并要求确认代持股权归隐名股东所有,要求排除债权人对该部分代持股权申请强制执行的权利应如何处理,确认之诉是否应当得到支持,支持与否具有排斥相关债权人申请强制执行的法律后果。

三、私法自治原则下的法律适度管制

(一)显名股东有限度的披露义务

股权代持关系的形成主要系隐名股东出于隐私、规避现行法等原因的考量,基于对显名股东的信任或其他原因而采取的股权代持法律行为,根据私法自治原则,隐名股东未违反法律强制性禁止性规定的股权代持方应当得到法律的保护,但基于显名股东与目标公司之间人合性、资合性特点,为维护目标公司知情权、管理权的考量,法律设置上可以要求显名股东向目标公司表明其系股权代持人股东的义务,从而为目标公司是否吸收其为股东提供参考,以保障目标公司对股东资信形成合理预期。经隐名股东同意,显名股东亦可以向目标公司披露隐名股东的身份信息,目标公司可以将隐名股东身份信息以股东会议纪要的形式等予以载明备案。

(二)简化隐名股东显名化程序

股权代持法律关系中,隐名股东显名化存在较大的法律障碍,该种法律障碍本身与商法追求高效的目标相冲突,应当适当降低隐名股东显名化程序及实质要件,现代公司人合性特点降低,体现更多的资合性特点。除一些特殊行业外,无论是隐名股东还是显名股东成为公司股东,对目标公司的影响较小的,目标公司完全可以利用内部公司章程及法律风险管控的手段控制隐名股东显名化给公司带来的不利影响。

四、结语

涉股权代持行为是市场经济发展下产生的一种股权处理新业态。涉股权代持的规则构建并不是消除股权代持行为本身,而是对其进行反思性变革。本文拟以样本分析框架出发,梳理出存在的争点问题,引入相关理论,从而为风险管控、司法应对、制度构建提供对策建议。可以预见,涉股权代持纠纷量的增长,必然促使解决问题手段质的提高,立足各方利益衡平,从而为涉股权代持问题构建更为完善的治理规则。

参考文献

[1] 杜万华.最高人民法院民商事判例集要·公司卷(上)[M].北京:中国民主法制出版社,2019:93.

[2] 王晶宇.利益衡平法律机制研究[J].公民与法(法学版),2014(12):39-42.

[3] 杨雪冬.风险社会理论述评[J].国家行政学院学报,2005(1):87-90.

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