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“软法”理论的论证逻辑研究
论文作者:童鞋论文网  论文来源:www.txlunwenw.com  发布时间:2022/2/23 20:57:36  

摘要:软法理论总体上可以说是创新性不足。该理论从行政法学研究的视角转投到国家立法及其他领域没有强制执行力的行为规范上,以“软法”概念取代社会规范,进而试图挑战传统法律理论,并划定具有学科研究特点的所谓软法范围,很大程度上,这是一种学术研究中的“新瓶装旧酒”的方法。因此,法律和社会规范的法理学理论,可以取代甚至否定掉这一进路的公法研究思路和方法。

关键词:软法;硬法;国家立法;非国家立法;社会规范;

学者们呼吁,软法规范在公共治理中的作用不可或缺,越来越发挥着极其重要的作用,学术界理应直面软法,积极研究大量亟待规范的软法现象,在推进中国现代法治大业中软硬法并举,现时代,尤其应当重视软法之治。然而遗憾的是,对于这一新鲜的理论研究进路及其相关判断,法学界的批判言论旗帜鲜明,立场坚定。

相关学术批评主要有两个方面:1.软法不是法,法只能是国家制定或认可的,由国家强制力保障实施的行为规则;2.对人们的行为有影响的一切显规则、潜规则,都是法,只要不是硬法,就是软法,软法包括政策、道德、理念及党和政府的各种指示、文件、团体规章等。[1]如果说,第一种意见认为软法不是法,那么,法学界的相关研究成果就不会进入这些学者的理论视野;而第二种意见虽然同意软法理论对于法学研究对象的拓展,但是基于对规范意义上的法治理念与制度理解,学者们担心在形式法治还没真正建立起来的中国,不管是软法的制定还是执行,都会存在显而易见的风险。如周永坤教授就不主张将软法引入法律渊源,因为“将国际法中‘软法’概念引入国内法可能是弊大于利。国际法中‘软法’是出于对国家主权的尊重,一个规则是不是‘法’由国家去衡量;国内法的‘软法’,则是完全取决于权力的裁量,可能会加剧权力失控,特别是司法任意。在形式法治都没有实现的情况下引入‘软法’,可能会对法治建设不利”。

细究批评意见的学理及其论证,不能不说大部分意见是中肯的。因此,问题的原因就有可能是:一学者们对同一理论言说的着力点是不同的,各自占据着一个侧面;二学者们使用一套话语却表述着不同的东西。具体到软法问题,以国内软法研究的典型理论为分析对象,在本文中,笔者初步研究的观点是:一方面,将法学研究的视野扩大到并不具有强制执行力,但又在一个社会中发挥巨大作用的社会规范领域,并大力提倡深化研究亟待“规范化”的社会规范,尤其是其主张的三类国家立法中的软规范,这在公共治理时代是具有重要意义的,这一点可以由公共治理模式转型的现实给予支持;一方面,行政法学界借用“软法”的名称,来表述并推进该路径的研究,尤其是在这一概念下划定了行政法研究特征的“软法”之法的范围,而一个“社会规范”概念则完全可以替代“软法”称谓,且可以避免诸多困扰和问题。

一般说来,一个社会的控制手段或者说能够使人们遵守的规则,具有程度不等的规律性的东西就是法与社会规范,两者都提供了行为模式与惩罚结构,但两者区分的最重要的标志则是是否由国家公权力强制执行。那么,笔者的观点就可以简化为,软、硬法之分并无新意,其背后就是社会规范与法。行政法学界把国家立法中没有强制惩罚结构的表述为软法,这一援用相关国外研究来推出一项颇具新意表象的理论,值得学界慎重对待。本文中,笔者分述、评两个部分来论证上述结论。在“述”部分,着重述典型软法理论中软法概念及其理由;在“评”部分,笔者从法理学角度,运用法律和社会规范的理论,对于软法理论进行分析、批判,最后得出本文的结论[2]。

一、“软法”概念及其理由

国内软法的代表性理论主要来自罗豪才、宋功德、姜明安、翟小波几位学者。主要有如下文献:《中国法学》2006年第2期刊载了罗豪才、宋功德约三万字的长文《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》和姜明安的《软法的兴起与软法之治》;2005年12月15日《法制日报》刊登罗豪才的《公域之治中的软法》;《法律科学》2007年第2期刊登北大翟小波博士后的《“软法”及其概念证成——以公共治理为背景》;《人民日报》2009年7月8日刊登罗豪才的《直面软法》一文,且被新华文摘全文转载;《中国法学》2010年第5期刊登姜明安新作《完善软法机制,推进社会公共治理创新》。在此,笔者主要借助对于上述文献的考察,试图对国内软法理论研究者们的研究进行初步整理和辨识。

(一)概念

软法,是对softlaw的翻译,被用作硬法(hardlaw)的对称。这一术语及其最初的含义之限定是来自域外。学者们所讨论的软法大多使用法国学者Francis Snyder教授于1994年对软法概念所做的界定:“软法是原则上没有约束力但有实际效力的行为规则。”注意,Francis Snyder在这里用软法,即softlaw来指称这样一类规则是否合适,笔者认为这是值得研究的,留待后文。但是,国内学者借用这一概念及其相关理论资源则明显是从这里起步的,至少从文本论证如此。前述三位作者的论文论述软法概念确实都是从这里起步的,进而讨论其合理性问题。实际上,软、硬法的划分,首先是一个规定的学术思路,这也必然意味着对于法律的一种解读模型,典型者如罗豪才、宋功德。罗、宋指出,“法律有硬法和软法两种基本表现形式,其中硬法是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而软法则是指那些效力结构未必完整,无须依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的规范。”因此,基于这一理解模式,行政法学者进而对于公共治理领域法律法规中所谓的软法问题进行了深入研究。

(二)理由

软法理论的提出,被认为是对法律传统的挑战。软法理论倡导者认为,这里首先而且是最重要的是要挑战人们的传统法律概念,即所谓“硬法”,真正确立“软法也是法”的观念。对此,学者们从理论和实践两个方面展开了论证。理论方面的理由是,我国目前仍然居于主导地位的关于“法”的定义需要修正。对于这一观点的论证,软法理论研究者援用的理论资源并不一致。

罗豪才、宋功德的观点主要基于公共治理模式转型需要一种“一元多样混合法模式”的法律。这种观点认为,20世纪中后期以来,世界范围内的公域之治总体上经历了从国家管理模式向公共管理模式再到公共治理模式的转型。公共治理是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成的公域之治模式,具有治理主体多元化、治理依据多样化、治理方式多样化等特征。考察我国据以实行公域之治的制度,不难发现主要有三大类法律规范在起作用,即国家立法、政治组织形成的规则、社会共同体形成的规则。因此,对照着传统法学上的法概念,可以将其修正为:是由国家制定或认可的、体现公共意志的、依靠他律或者自律机制实施的权利义务规范体系。而硬法与软法是现代法的两种基本表现形式,在公域治理法治化中二者具有互补功能,都从属于宪法,且应互相衔接。

姜明安则借助哈特关于什么是法的理论,来证成“软法亦法”的命题。该观点认为,对于什么是法这一问题的回答很难获得一致的答案。但是,对于法所具有的一般特征,哈特所提供的三条意见值得认真对待。1.法具有一定的强制性;2.法应体现一定的正义;3.法总是由规则构成的。在此基础上,姜明安提出,关于法需具备如下三个特征:1.法是人们的行为规则;2.法是具有外在约束力的人们的行为规则;3.法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们的行为规则,法具有民主性、公开性、普遍性、规范性。法的这三项特征,使软法的定位得以确立:软法亦法。另外,该观点逻辑之下,软法也与道德、习惯、潜规则、法理、政策和行政命令相区别。

总体看,以上三位学者对于软法亦法命题的证成,虽然论证技术上有所不同,但仔细辨别则会发现,其思路是一致的。首先,三人都提出必须打散传统法概念,确立一个广义的法概念,即有约束力的行为规则;其次,借助于有无国家强制力保障实施,将广义的法化为两大类,即软法、硬法;最后,以实然与应然的视野审视现实生活中的软法,倡导在符合本国宪法及现代法治精神前提下,对软法及其实践进行规范化研究和推进。

二、“软法”理论的论证逻辑

在前文,笔者对于软法研究的代表理论进行了简略的重述,一方面重述了软法的核心概念及其逻辑层次,一方面对于软法概念的理由或者说证成,进行了逻辑上的推演。以此为基础,笔者在下文中将利用“法律社会规范的一般理论”对于软法概念及其理由进行简要的分析和批评。回顾第一部分对于软法理论的重述,不难发现,那里的核心词是“规范”,这可真是众说纷纭的出发点和落脚点。软法理论以有无国家强制力保障实施一条规则或规范,区分出了软硬之法,并且在无强制力的法这块软法的“圆饼”上切割了国家立法中软法及三大类不需要国家立法的软法规范,作为行政法学的公域治理之法“地盘”。

当软法研究者们,把研究的矛头指向那些制定不规范、执行不严明,甚至于具体规定与最低限度的实体正义和程序正义冲突的软法规范的时候,同时借助于现代法治精神和中国法治大业的理论资源,就已经可以比较成功开发出而且指示了一个貌似思路新颖、意义重大的学术领域了。一句话,前进的路线已描绘到位,革命的旗帜已徐徐飘动。事实果真如此吗?实际上,“太阳底下无新事”,软法研究只不过是“新瓶装进了旧酒”。这里的新瓶子,即是软法概念,这里的旧酒,则是法与社会规范理论。这涉及的主题是制度何以可能,以及制度是怎么样的两个重要的学术问题。

如果说一条规则或者说最简单意义上制度,意味着为人们的行为提供一个行为模式,使得人的行为不再任意,呈现规律性的话,那么,要使得这一活动能够实现,就必须存在一个恒常、稳定的惩罚结构与之匹配。一般意义上,这一认识是没有问题的。也就是说制度或者说规范来源于集体行动的需要;如果是一个人的世界,则根本不需要制度。“集体行动的困境”,也就是俗话所说的“搭便车”,催生了人类的公共权力支撑的社会制度,同时也区分了法律与社会规范这两种社会控制工具的不同。

霍布斯通过引入强大的利维坦来终结自然状态,目标是通过公共权力的惩罚和威慑矫正个体的理性行为,本质上是改变个体行动的激励结构以防止搭便车。然而,霍布斯没有看到有些类型的集体行动可以独立于公共权力,仅靠个体之间的监控和惩罚也能有效地阻止“搭便车”。这一点,奥尔森在《集体行动的困境》一书中就指出,大群体集体行动上的困境并不适合小的群体。由于存在合作难度(其技术性指标是交易费用),那么,从双边合作向多边合作的发展中,由于私人之间的监控和惩罚越来越弱化,因此,当合作者的数量达到一定量的时候,就需要公共权力介入提供集体行动的公共物品[3]。

因此,社会秩序有两种类型,即“自控型秩序”和“受控型秩序”。二者的区别是,自控型秩序是发端于一小撮个体之间缔结的初始契约,然后以这个初始契约为起点自然扩展为众人遵守的普遍规则,可以独立于公共权力;受控型秩序却只能依靠公共权力来克服必然存在于众人约定中的搭便车费用和高昂的交易费用。这说明了法律和社会规范的不同。法律是由公共机构——比如立法机关、制定规章的机关以及法院——以明确的审议程序为基础颁布的,并且是由国家的警察力量来强制执行的——这意味着在根本上法律是由暴力威胁强制执行的。规范并不必然要颁布,如果要颁布,也不是由国家颁布的,否则它们就是法律了。一项规范常常是一个逐渐出现的合意的结果(并使之明确化)。规范是通过内在化的价值、通过拒绝与违反者交往、通过谴责其行为,并且有时通过私人暴力来强制执行的。

这里制度原理及其规范形态表明了一个社会实现秩序的秘密。在这里,法律和社会规范都属于规范,通过规则协调了人们的行为,实现了一定的社会秩序和社会共识。然而,之所以有区别,原因在于随着合作者的数量的剧增,必须存在强制性的公共权力,进而有了形式正义的法律,尽管它以追求实质正义为目标。但在国家法律的框架之外,还大量存在着种种调解社会生活的规范。这些规范和法律,作为社会的生活规则,基本功能是一致的,有学者总结为如下三点:一是协调预期;二是提供激励;三是传递信息。正如前文所述,而这最大的不同在于执行机制,这一点则又被称为刚性与柔性、软与硬的不同。由此看来,生活当中除去国家制定法之外的规范,如果不是花瓶,即能够在生活中发挥规则的作用,那么,它就是社会规范。

总而言之,软法理论总体上可以说是创新性不足。该理论从行政法学研究的视角转投到国家立法及其他领域没有强制执行力的行为规范上,以“软法”概念取代社会规范,进而试图挑战传统法律理论,并划定具有学科研究特点的所谓软法范围,很大程度上,这是一种学术研究中的“新瓶装旧酒”的方法。因此,法律和社会规范的法理学理论,可以取代甚至否定掉这一进路的公法研究思路和方法。

参考文献

[1] 姜明安.软法的兴起与软法之治[J].中国法学,2006(2):25-36.

[2] 周永坤.法理学——全球视野[M].北京:法律出版社,2010:70.

[3] 翟小波.软法及其概念证成——以公共治理为背景[J].法律科学,2007(2):3-10.

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