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关于张家山汉简所显示的汉初法律的几点看法浅谈
论文作者:童鞋论文网  论文来源:www.txlunwenw.com  发布时间:2014/4/6 21:34:41  

一、黥

( 一) 鬼薪白粲殴庶人以上,黥以为城旦舂。城旦舂也,黥之。( 贼29)

( 二) 城旦舂有罪耐以上,黥之。( 具91)

( 三) □□□□□,以其罪论之。完城旦舂罪,黥之。鬼薪白粲罪,黥以为城旦舂。其自出者,死罪黥为城旦舂; 它罪完为城旦舂。( 具100)

( 四) 告,告之不审,鞫之不直,故纵弗刑,若论而失之及守将奴婢而亡之,篡遂纵之,及诸律令曰同法、同罪,其所与同当刑复城旦舂,及曰黥之,若鬼薪白粲当刑为城旦舂,及刑畀主之罪也,皆如耐罪然。其纵之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也,纵者黥为城旦舂。( 具108 - 109)

( 五) 城旦舂、鬼薪白粲有罪遷、耐以上而当刑复城旦舂,及曰黥之若刑为城旦舂,及奴婢当刑畀主,其证不言情、诬。( 具121)

( 六) 城旦舂亡,黥,复城旦舂。鬼薪白粲也,皆笞百。( 亡164)

( 七) 舍亡人及罪人亡者,不知其亡,盈五日以上,所舍罪当黥,赎耐; 完城旦舂以下到耐罪,及亡收、隶臣妾、奴婢及亡盈十二月以上□赎耐。( 亡170 - 171)

( 八) 有罪当黥,故黥者劓之,故劓者斩左止,斩左止者斩右止,斩右止者府之。女子当磔若要斩者,弃市。当斩为城旦者黥为舂,当赎斩者赎黥,当耐者赎耐。( 具88 - 89)

( 九) 婢亡,黥颜頯畀主。( 奏谳书案例2)

( 十) 奴婢自讼不审,斩奴左止,黥婢颜頯,畀其主。( 告135)

( 十一) 奴婢殴庶人以上,黥頯畀主。( 贼30)

首先排除后三个黥( 颜) 頯,这一刑罚的对象是奴婢,其结果也非在官府服刑,而是“畀主”,所以并不能代表黥刑真正的适用范围。条文8中叙述的是一种累犯的加重处罚,之所以说这些肉刑是施加在城旦舂之上的,第一、从后半句女子斩为城旦者黥为舂一句可以推知; 第二像劓刑、斩止之类比较重的刑罚一般只施加在城旦舂身上,因此黥也应施加在城旦舂; 第三奏谳书案例4 中“律曰,取亡人以为妻,黥为城旦,弗知,非有减也。解为隐官,故黥劓,今取亡人以为妻,当斩左止为城旦”,与此完全对应,提供了实例。条文7 中的黥与后面完城旦舂对应,可以断定是黥城旦舂。4 和5 中的黥之似乎不好断定,但是1、2、3 皆与城旦舂相连,故此黥之在汉律用语中可能有固定含义,专指完城旦舂再犯罪的处罚。我们再看6 中的黥复城旦舂,是城旦舂犯亡罪的处罚结果,是对刑徒再犯的处理。5 中将刑复城旦舂与黥之、刑为城旦舂、刑畀主之罪相连接。从4 中我们可以得知此处刑为城旦舂可能是鬼薪白粲当刑为城旦舂的简写,而刑畀主之罪的对象是私人奴隶,其与刑徒的再犯也是具有比较意义的,因此将黥之断定为一种对刑徒再犯的处罚应该是没有问题的,当然其处罚对象在上文已经明确了,即是对完城旦舂的处罚。

二、刑

( 一) 其悍主而谒杀之,亦弃市; 谒斩若刑,为斩、刑之;

( 二) 上造、上造妻以上,及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪,其当刑及当为城旦舂者,耐以为鬼薪白粲;

( 三) 公士、公士妻及□□刑年七十以上,若年不盈十七岁,有罪当刑者,皆完之;

( 四) 罪人狱已决,自以罪不当,欲乞鞫者,许之。乞鞫不审,加罪一等; 其欲复乞鞫,当刑者,刑乃听之。

( 五) 盗铸钱及佐者死罪一人,予爵一级。其欲以免除罪人者,许之。捕一人,免除死罪一人,若城旦舂、鬼薪白粲二人,隶臣妾、收人、司空三人以为庶人。其当刑未报者,勿刑。

( 六) 奏谳书案例15 律: 盗臧值过六百六十钱,黥为城旦; 令: 吏盗,当刑者刑,毋得以爵减免赎。

条文1 中的对象是悍主的奴婢,要根据主人的谒请来实施肉刑,对象与我们探讨的不一致。条文2“当刑及当为城旦舂者,耐以为鬼薪白粲”中的刑首先排除有刑为隶臣妾的可能,因为刑为隶臣妾与耐为鬼薪白粲从量刑的高低没法确定,而在汉简中,我们也找不到任何关于刑为鬼薪白粲的痕迹。不过,如果说此刑字代表的是刑为城旦舂,那么岂不是与后面的城旦舂想重复? 笔者的解释是像上文提到的“城旦舂有罪耐以上,黥之”,“鬼薪白粲殴庶人以上,黥以为城旦舂。城旦舂也,黥之”,这里的城旦舂均指代完城旦舂( 当然也有城旦舂指代黥城旦舂的时候) ,因为“有罪当黥,故黥者劓之,故劓者斩左止,斩左止者斩右止,斩右止者府之”的规定,若是黥城旦舂,不能在黥上加黥。所以这句话中的当刑及当为城旦舂者,就是指刑城旦舂和完城旦舂。条文3 中的刑与完相对应,完刑众所周知是施加在城旦舂之上的,则此处的刑无疑也是施加在城旦舂上的。4 到6 条中的刑比较难以判断,但是此处的刑为刑为城旦舂完全说得过去,另外6 中律令对比,律中是黥城旦,而令中是当刑者刑,也应算得上是一个例证,而且4 中的“当刑者”、5 中的“当刑未报者”与6 中“当刑者刑”文例一致,若6 中的刑为刑为城旦舂,则4 和5 中也应当等同视之。

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