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基于现代性与中国性的国家治理的中国观研究
论文作者:童鞋论文网  论文来源:www.txlunwenw.com  发布时间:2020/2/3 10:16:31  

摘要:本文旨在解决一个问题:当代中国社会在形塑国家治理的中国观时如何对待和处理法的现代性与中国性?本文将揭示:基于善治的国家建设目标在面对多元规范时,如何回答并落实法治体系的中国性、法治道路的社会主义规定性和法治理念的现代性以及处理三者之间所存在的张力,这最终体现着中国社会迈向一个健康的法治社会的自觉性。

关键词:现代性; 中国性; 国家治理的中国观;

基于不同于善政(good government)而来的善治(good governance)诉求的国家治理体系和治理能力现代化,已成为现代国家治理与社会秩序的理想目标。国家治理的效能成为现代国家善治和社会制度生命力的保证。无论在何种社会政治体制下,每个政权都希望自己的治理体系和治理能力是良好的,而不是无效的和失败的,1中国也不例外。对于致力于实现国家治理体系和治理能力现代化的当代中国社会而言,归根到底,面对生活在多元规范中的事实,法治与德治关系的如何定位、如何互动,如何在具体法治运行中敬畏德治,将决定中华民族能否得以复兴,中华文明能否得以体面地延续。2中国正处于全面深化改革和全面推进依法治国所带来的社会大转型中,但社会转型并不会自动成功地转向一个现代文明秩序。这一因国家治理体系和治理能力现代化而来的国家治理观的成熟与完善,其主要资源来自于革命后当代中国社会对恪守社会正义的社会主义制度自信的基本要素,来自于超越西方社会追求个体正义的资本主义制度现代性的价值内涵,也应该并必然有来自于中国的国家治理传统。中国社会通过国家治理体系和治理能力现代化所追求的是体现法的中国性的国家治理观,进而实现从“中国之制”走向“中国之治”。

基于秩序供给与有效治理的诉求,无论是西方社会,还是中国社会都面临一个基于国家治理体系和治理能力现代化而来的国家治理观形塑问题:现代国家治理体系的正当性与国家治理的现代性如何在法理上表现,以及如何通过德治价值的展开以维系社会成员对现代国家治理体系的认同、如何通过法治秩序的建构以形塑社会交往对规则之治的接受。国家治理体系和治理能力的现代化不仅依靠并体现在经济增长、社会发展和生活秩序,还需要依靠法治要素的支持以获得不同于传统国家的国家理性,也需要依靠德治价值的展开以获得不同于西方社会的文明秩序,最终构建有效的中国特色社会主义法治体系以发展不同于传统社会和西方社会的国家治理观。因此,国家治理的中国观通过落实以人民为中心的价值观以体现文化传统和公民美德,同时以公平正义提升国家治理效能,最终体现中国特色社会主义制度的生命力。

人类社会通过革命从传统国家迈向现代国家的标志之一,就是传统国家制度体系的消解与新的国家制度体系的建构。所谓革命后国家制度体系化,就是赋予新的国家治理观正当性并从法律上确立国家建设的新目标,因此,革命后国家治理不仅需要新的法律体系,同时通过法律体系的有效运行以彰显和丰富法律体系背后的价值与意义。用韦伯的理论来表达,就是现代法律体系完成革命后现代国家合法性的再造与现代国家治理合理性的重塑。正是在这个意义上,亨廷顿认为,“制度化是组织和程序获得价值观和稳定性的一种进程”。3邓小平同志在1992年所提出的制度定型与成熟,也是基于革命后三十年国家治理的价值观和稳定性缺失和改革后党和国家领导制度必须获得成熟的价值观与稳定性的渴望。习近平同志面对当代中国全面深化改革的历史逻辑和现实需求,基于革命后社会制度的选择和改革后国家治理的方向,明确提出在邓小平同志战略思想的基础上推进国家治理体系和治理能力现代化。这是完善和发展中国特色社会主义制度的必然要求,是实现社会主义现代化的应有之义。国家治理的中国观只有从生活在多元规范这一事实出发,认真对待法的现代性进而全面落实法治,又要谨慎法的现代性的“脱域机制”。4无疑法律之治将深刻影响国家治理的中国观形塑。但是,这并不意味着成熟的国家治理观可以否定所面对的活生生的一个民族长期积淀下来的价值观、一个社会生活在多元规范的事实以及传统、社会以一种更加复杂的形态存在于国家治理的中国观建构中。这也意味着当代中国社会从革命后对现代国家的制度建构,经改革后围绕有效的现代国家的制度完善,最终走向全面深化改革后生命力的现代国家的制度发展。在这一发展方向上,一个恪守法的现代性、接受法的中国性的国家治理观日益走向定型和成熟。

一、 国家治理的中国观如何对待法的现代性

国家治理的中国观必须从这样一个前提出发,即中国特色社会主义制度是党和人民在长期实践探索中形成的科学制度体系,国家治理的一切工作和活动都依照中国特色社会主义制度展开。当代中国国家治理体系和治理能力是中国特色社会主义制度及其执行能力的集中体现。基于这一前提,法治中国的提出意味着认真对待法的现代性在形塑国家治理的中国观和发展中国特色社会主义制度进程中变得越来越重要。中国特色社会主义法治道路是顺应革命后现代国家法治发展规律,恪守社会主义制度价值,扎根于中国社会,以形塑国家治理的中国观为诉求,法治国家、法治政府和法治社会“三位一体”,既为社会活力和个体自由提供制度空间,也为国家富强和社会平等提供制度保障,最终为实现社会主义现代化强国的国家建设目标提供一整套更加成熟、更加定型的现代法治体系。“三位一体”所形塑的国家治理观,自然是在现代权力关系所形成的权力——权利空间关系中展开的。这一国家治理观不仅恪守革命后传统国家迈向现代国家所提出的对形形色色的权力专断主义的否定,而且也防止现代国家治理过程中免受形形色色的无政府主义或民粹主义的干扰。法治国家必然要求现代国家在法治体系建构中明确国家认同与人民主权之间的关系。它不同于传统国家法律制度所建构基于超验原则背后的个人对国家的依附性关系。法治政府不仅要整体上落实法治国家所确立的国家认同的法理基础,而且通过立法权、行政权和司法权的运行体现权力制度化与规范化。法治社会则诉求国家归属于社会的制度逻辑,既要抑制因权力失范带来的无政府主义迷思或民粹主义幻觉,又要把社会成员对个人权利的追求与因人与人之间客观存在的依赖关系而来的公共利益或社会正义的维护联系起来。

在革命后人类社会从传统国家迈向现代国家的进程中,围绕现代国家的国家治理观问题,西方学者根据西方社会现代化转型的内在逻辑与现实状况,从国家与社会的二元结构模式出发以形塑现代国家的国家治理观。支持这种结构模式的理论有:社会契约理论、市民社会理论、社会革命理论,等等,其所奉行的共同的理论逻辑是:人的解放创造现代社会,现代社会建构现代国家,现代国家服务和保障现代社会,法治由此成为现代国家之国家治理观的核心要素,于是,国家治理应该在国家与社会组成的二元结构权力空间中展开。革命后现代西方国家法治建设的实践和自由主义法治观的转型已经证明:这种国家治理观过于强调个人价值,导致国家认同的离散和社会危机的频发。二十世纪以来,自由主义法治观接受公共利益的国家义务和社会平等的价值维护,现代西方国家的国家治理观的转型从此与社会合作紧密联系起来。马克思主义从其创立起就自觉意识到国家与社会之间的关系在革命后西方社会迈向现代国家进程的制约关系以及对个人价值强调背后所隐藏的阶级关系。马克思就很明确地指出:“国家制度不过是政治国家与非政治国家之间的妥协,因此它本身必然是两种本质上相异的权力之间的一种契约。”5马克思认为,正是在这样的二元结构中,人民获得了制约国家权力的正当性。这标志着革命后所建立的现代国家所不同于传统国家的国家治理观之确立,因为,“在古代国家中,政治国家构成国家的内容,并不包括其他领域在内,而现代的国家则是政治国家和非政治国家的相互适应”。5换言之,在古代国家,国家政权就是国家本身,国家就是国家政权;而在现代国家,除了国家政权之外,还有自主的人民力量及其所组成的现代社会,因而,在这空间中形成的国家治理观,必然是基于国家与公民、政府与社会的“协调”与“契约”。6它既不会把国家价值与公民权利相对立,也不会把政府权力与社会自治相对立。革命后当代中国社会从宪法上确认了社会主义制度作为中华人民共和国的根本制度,必然要求国家治理观在法理上厘清国家、政府、社会之间的关系与角色。实践已经证明,法理上判断失误就表明国家治理的失效和国家治理观的误区。改革开放以来,特别是面对全面深化改革的新时代,通过“三位一体”展开国家治理观的法理表达和法治诉求,成为建设社会主义现代化强国必不可少的关键环节。

马克思主义提出了不同于传统国家,也不同于革命后现代西方国家的国家治理观,国家归属于社会,其法治形态所依托的政治形态是“社会共和国”。7所以在马克思看来,自由主义的国家治理观所强调的国家与社会二元结构不过是人类社会发展过程中的一种权力结构形态,它可以孕育法治,也可能产生专制,因为,从社会抽象出来的国家也可能倒过来像蟒蛇一样紧紧地将社会缠绕起来。7这就意味着二元结构虽然是现代法治成长的基本权力空间,但它并非是现代法治成长的必然保障空间。换言之,现代法治建设需要以这样的权力空间为基础,但并不意味着只能局限于这样的权力空间。中国共产党基于革命后社会制度的选择和现代法治建设的探索,在二元结构的权力空间基础上,建构了“三位一体”的国家治理观。

马克思主义认为,通过法治构建国家认同是现代国家区别于传统国家的本质所在,同时法治则体现着现代国家不同于传统国家的国家治理观。中国的改革开放进程中的法制再造无疑是在全面反思革命模式的社会主义理论和实践的基础上展开的。强烈的现代化取向和国家富强渴望,法制再造首先要解决的是恢复被革命模式所破坏了的社会秩序和制度框架,进而为国家富强提供制度保障和激励机制。然而由改革开放所催生的市场发育和社会发展,要求法制再造的价值诉求从国家富强转向民生幸福的时候,法治国家就成为中国国家成长的必然取向,成为社会主义政治文明发展的必然趋势,成为现代国家走向成熟的必然要求。所以,当中国共产党全面规划以实现人与社会共同全面发展为中国社会发展战略的基本价值诉求,把民主定位为社会主义生命的前提下,把国家成长提升到社会主义法治国家的高度,也就成为当代中国马克思主义法学的必然选择。这种选择无疑体现了中国人是以自己的方式承认并实践现代国家的本质要求。因此,她并不拒绝现代西方国家成长路径的价值及其启示,但是以自己的方式规划国家成长的价值选择及其路径。“显而易见的是,并不存在某种‘放之四海皆真理'的普适化转型模式。每个国家都有自己一套独特的社会、经济和文化环境,这些独特性因素有助于塑造在当前的全球化背景下似乎不可避免的制度变革。”8从“以关注国家富强为中心的社会主义法制建设”到“坚持人民主体地位为诉求的法治中国建设”这一法治实践的逐步推进,这一深化和推进的过程就是一个有序彰显当代中国重塑现代国家治理观的演变历程。如果说革命模式对于确立并巩固现代民族国家的独立性和社会主义的制度选择具有不容否定的意义的话,而改革开放以来中国制度建设历程已经表明中国开始推动现代国家的民主化和法治化进而走向成熟的现代国家,那么在全面深化改革的背景下执政党从实践中和当代中国马克思主义法学从法理上赋予人民主体地位的国家治理观最具体的内容。我们今天之所以能够从国家成长高度来解读改革开放以来,特别是进入新时代以来中国走向法治国家的努力,并视其为中国走向现代国家的制度努力和价值选择成熟的表现,最关键的是因为国家治理的中国观通过对个体权利的保护、契约自由的尊重以及公共权力的规范来正视法的现代性意义。

在法治国家的法理逻辑中,我们可以清晰地发现,国家治理的中国观实际上是通向建立和选择与社会主义市场经济相适应、符合和谐社会发展要求的现代法治体系以及价值禀赋,而社会主义社会的历史方位以及不同于资本主义制度的内在规定性决定了不同于西方国家的制度文明体系和价值归宿,更加明确要求人民主体地位在法治国家建设中的实现。在国家治理的中国观的法理逻辑中,法治国家不仅仅从法理抽象出以人民主权为基础的国家认同,而且自觉通过法治实践把国家利益与人民利益、公共利益与个体利益、个体正义与社会正义进行有效的平衡。也就是说,在法的现代性所塑造的国家治理观中,人民既是整体的存在,也是个体的存在,因为,人民是法治参与的主体,也是国家治理的主体;这就决定了国家不仅是属于全体人民的国家,而且是保证每个人利益的国家。从法律体系的构建到法治体系的发展,其中一个关键是,人民利益如何在法治国家建设中得到切实的体现。这样,我们就可以理解执政党把司法体制改革放在法治国家建设的重要位置。努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义,重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题,9看得见的正义成为法治国家建设的核心问题,重点就在于解决好损害人民利益的突出问题,在具体法治的实践中落实和维护国家认同。由此,法治国家不仅是一种有关现代国家治理观的法治理念表达,更是一个包括科学立法、严格执法、公正司法、全民守法有机相连的法治实践展开。

“公民始终与国家的所作所为有关,国家也会在特定的时期里,不断了解到社会深层正在发生什么事情。国家可以通过行政渠道或选民的呼声得知最远的或最模糊的社会基层中正在发生什么事情,反过来也可以把政治圈中正在发生的事件传递给公民。这样,公民隔着一定的距离也可以参与正在进行的某些讨论;他们很清楚国家采取的行动,他们的判断和深思熟虑的结果也会通过这种渠道反馈给国家。”10法治政府建设就是致力于连接国家与社会的渠道,一方面法治政府建设水平体现着法治国家建设的深度,另一方面法治政府建设质量引导着法治社会建设的广度。法治政府建设弥合或缓解国家与社会二元结构所产生的冲突。简单地说,没有法治政府,法治国家就没有全面实现的可能,法治社会也无法真正推进。基于全面深化改革的需要,基于中国社会现代化的逻辑,基于人民主体地位的国家治理观的要求,法治政府建设之关键就在于规范政府权力,落脚点就在于要有效平衡公共权力的有限性约束规范与公共权力的有效性维护规范之间的关系。要有效抑制改革开放过程中所累积的权力犬儒主义和物欲犬儒主义,法治的中国观绝对不是一个简单地承认个人权利的过程,当然也不是简单地强调公共权力的过程。所以说,对于一个有生命力的国家治理观而言,法治政府不是要不要自由裁量权的问题,而是如何规范自由裁量权行使的问题。自由主义为西方国家所构建的国家治理观原本奉行严格法治观,从个体自由和个体价值出发否定政府享有自由裁量权,所引发的社会危机直接导致自由主义国家治理观的当代转型。当然不管如何转型,自由主义国家治理观始终是从个体自由和个体价值出发的,始终维护资本对劳动的雇佣关系,始终强调个体自由相对于社会平等的优先性,始终从政府权力有限性出发限制政府权力有效性。那么,对于当代中国马克思主义法学所要构建的国家治理观而言,从人类法治文明发展趋势出发,从革命后国家治理实践经验出发,从社会制度规定性和国家建设目标出发,注重政府权力有效性的法律保障,但不超越政府权力有限性的法律规范;捍卫社会平等的价值观,但不否定个体自由的法理意义;以产权正当和契约自由为核心体现市场配置资源的决定性作用,但是不放弃以社会公平正义为诉求的政府负责必要性。

可见,法的现代性对于国家治理的中国观而言,并不仅仅是在一般意义上对政府权力的限制,即防止滥用权力和出现错误;限制的同时也是引导和支持着政府权力行使。法治政府应该是一个达致政府权力正当化和合法化机制的过程。这一点最明显地体现在现代社会中数量和重要性都日益增加的程序性法律中。11所以,法治对于国家治理的中国观的贡献就在于必须关注特定社会和经济结构发展进程中演化出来的法理诉求以及这种诉求的法律表现。超越自由主义法学所塑造的国家治理观,不是要否定自由主义国家治理观对个体自由、市场经济与有限政府的法理主张,而是根据中国社会发展水平、社会基本矛盾和社会制度规定性,把社会平等、公共利益和有效政府作为国家治理观的法理起点。

市场经济发展为个体的自主发展和个体自由提供了充分的社会基础。市场经济对当代中国推进法治社会建设最根本的意义在于两个方面:一方面是建设和发展在一个资源相对稀缺的大国的有效激励机制,进而为当代中国国家治理观注入个体权利以实现法的现代性追求;另一方面是在此基础上形成与市场经济相适应的法治社会,进而实现国家治理的转型并推动现代社会的成长。因而,当代中国马克思主义法学在构建国家治理的中国观时,市场经济的价值主要有两个方面:一是提供当代中国法治建设及其所推进的法治体系功能革新所需要的社会力量。人类文明史表明,正是市场经济的孕育和成熟推动国家治理从人治走向法治,实现了统治方式的革命,进而为现代法治体系的发展提供了现实动力和经济基础。二是提供了改革后现代国家治理所需要的社会结构和价值取向。市场经济最大限度地激发社会成员的自主性和利益诉求,这种自主性和利益诉求的成熟必然引发社会结构的变革,从而带来现代主权国家从法律体系构建到法治体系运行的革新。更重要的是,个体权利与社会自治在国家治理观上获得了正当性。与前者相比,后者对现代国家的国家治理观的形塑更具直接意义,因为它将在相当程度上决定着当代中国法治建设功能转型的具体内容和国家治理的中国观的价值取向。更重要的是,市场经济作为一种经济运行方式,通过激发个体利益的正当性所引发的社会结构变革和维护个体正义所引发的法律体系构建到法治体系革新,进而导致现代国家的民主化程度和法治化水平的提升。这种变化的最集中体现就是国家与社会之间关系的变化,把传统国家颠倒了的国家与社会之间的关系予以纠正,把社会与国家有效互动作为国家治理观的核心问题。这种国家治理观在处理个体利益与公共利益的关系上则是承认市场经济所激发的社会成员对个体利益的追求,进而在法理和法律上为社会成员自主掌握命运提供正当性和制度保障。归纳来说,法的现代性对于形塑国家治理的中国观而言,一方面是为社会自主性成长和社会成员尊严维护提供可靠的法律保障,将其作为社会主义法治体系构建和制度建设的中心,以应对社会力量的成长和社会转型的深入所带来的社会生活的无序和社会发展的失范。因此,法治体系必须维护公共权力的权威性以实现现代国家治理的有效性;另一方面把国家权力和社会正义之于经济和社会生活的作用限度、作用方式和程序规范作为中国特色社会主义法治体系发展的重要内容,以应对个体自由和社会自主性的有效表达不至于伤害社会合作,因此国家治理的中国观必须强调公共权力的有效性和社会合作的必要性以尊重和表明现代国家治理的持续性。面对全面深化改革所激发的社会成员追求个体权利的成长,通过推进法治社会建设以丰富国家治理的中国观的内涵,有两个至关重要的维度,一是国家能力抑或政府责任,二是社会力量抑或个体权利。“如果一种民主制度要想成功地运行并持续下去,国家必须能够确定它运作的共同体,保护公民的基本权利,建立并维持一种基于规矩的政体,激活市民社会,并满足人民的基本需要。”12

全面推进依法治国深化了依然处于社会主义初级阶段的当代中国社会关于产权、契约与有限政府在国家治理观中的正当性。也就是说,从法的现代性出发,国家治理的中国观在法理上再也不能否定个体权利、契约自由与社会自治在国家治理的中国观形塑中的价值。但无论是基于社会主义社会对公共利益和社会正义的维护之必要,还是落实宪法第一条的规定,中国推行的社会主义市场经济和宪法对中华人民共和国国体的规定不是政治标签,而是对中国市场经济的价值与法治社会的制度规定性,其目的是市场经济能够与中华人民共和国国体相适应,与一个人与人之间存在不可否认的依赖关系的现代社会实际相契合。因此,为了避免社会风险,为了巩固社会主义制度的社会基础,国家治理的中国观不仅意味着要为市场制度所激发的社会成员追求个人权利提供法律空间,而且也要为一个现代社会,特别是为一个社会主义社会捍卫公共利益与社会正义提供法律保障。所以,放弃教条主义束缚以充分承认个体权利在国家治理观中的正当性,同时警惕自由主义迷恋以充分维护社会合作和公民美德在国家治理观中的必要性。所以,在塑造国家治理的中国观时,既要充分尊重市场在资源配置中的决定性作用以及这种作用所激发的个体权利的正当性追求,但同时也必须考虑社会主义制度的内在要求和社会合作的客观约束。任何一个现代社会,更何况是社会主义社会,越是自觉地通过法治社会建设促进社会合作,国家治理能力越能得到彰显。因为,如果我们并不试图给出“和谐社会”一个全面的定义,那么国家治理的中国观可以通过法的现代性确认以满足个人的合理需求和主张,并与此同时促进社会合作和提供社会内聚性的程度——这是延续文明的社会生活所必需的。归纳起来说,认真对待法的现代性必然意味着法治在国家治理观的形塑中获得前所未有且不可逆转的意义,个体权利、契约自由和有限政府的主张就是这一意义的具体表现。从法律体系的建成到法治体系的推进,究其实质也正是这一意义的生动实践。我们可以理解,不是法律在国家治理观中变得越来越重要,而是承载法的现代性的国家治理观越来越不可逆。然而越是认识到这种不可逆,国家治理的中国观越是要正视社会合作、公民美德以及生活在多元规范的事实。这一事实不仅来自一个民族的历史,而且也来自于多元规范的生活,更直接的是来自法的现代性的局限。把市场经济的正当性与社会主义制度的规定性结合在一起,把公有制的主体地位和多种经济成分共同发展结合起来,把按劳分配和多种分配方式相并存,国家治理的中国观就能超越并丰富现代西方国家对法的现代性的诠释。

二、 国家治理的中国观如何体现中国性?

“在过去,西方人曾信心十足地将它的法律带到全世界。但今天的世界已经开始怀疑——比以前更怀疑——西方的‘法条主义',东方人和南方人提供了其他的选择。西方本身已经开始怀疑传统法律幻想的普遍有效性,尤其是它对非西方文化的有效性。过去认为似乎是‘自然而然的'法律现在看来仅仅是‘西方的'法律,而且许多人还在议论说它甚至对西方来说也是过时的。”13这其中的关键原因就在于,任何有生命力的国家治理观必须认识到,国家治理从来不是由任何一个单独因素决定的。在一个有着厚重的历史积淀,并身处日益开放的世界之中的中国社会来说,国家治理的中国观必须通过对历史的敬畏和人类文明的尊重以赢得社会认同并获得权威。历史素养赋予国家治理的中国观以生活在中国这块土地上的社会成员的忠诚和信任,然后把这种忠诚和信任转换成为国家治理的生命力。同时,中国社会再也不能回到与现代化相遇之前的状态中了,国家治理的中国观绝不可能在坐井观天或画地为牢中延续其生命力和体现其有效性。所以说国家治理的中国观所体现的历史素养就在于处理好传统与现代之间的关系,所体现的系统眼光则在于处理好国家主权的维护与人类文明共同体的构建之间的关系。国家治理的中国观秉持一种历史素养和系统眼光对待国家治理的意义和法治秩序的价值。在这里,德治提供了不同于法治的意义和秩序。从另外一个角度看,恰如科特威尔所指出的:“事实上,绝大部分社会大众对立法中的很大部分连概况都不了解。许多人甚至不知道有哪些法律存在。”14大量的经验研究也表明,社会成员即使对法的现代性以及对法律的意义不理解,但是完全可能做出符合法治要求的行为,其秘密就在于与法治目标相一致的、体现一个民族的伦理规范的德治提供了一个秩序的世界。15

国家治理的中国观首先就是通过发掘德治中的传统禀赋以体现对中国性的认知与实践。“历史和现实都表明,一个抛弃了或者背叛了自己历史文化的民族,不仅不可能发展起来,而且很可能上演一幕幕历史悲剧。”16传统作为一个民族的历史积淀,始终要以这样或那样的方式与其文化载体处于相容状态中。因此,成熟的国家治理的中国观无疑是不能完全抛弃传统法律文化的,必须具体地分析与对待,既要正视和克服一个民族长期以来所形成的法律文化传统对构建现代法治体系的阻力,又要善于利用传统法律文化中的积极因素,为国家治理的中国观提供赖以发育、成长的基础,从而促进国家治理的可行性、有效性与连续性。像对民族的精神发展有过巨大影响的传统,是不能用置之于死地的办法加以消除的,“必须从它的本来意义上扬弃它,就是说,要批判地消灭它的形式,但是要救出通过这个形式获得的新内容”。17况且,国家治理体系的现代化所接触的“传统情境”本身就是广泛的变迁过程的产物。在所有的传统中都有着现代的历史因素。反之,即使是最现代的社会也不是没有传统主义的存在。因此,不能无视社会发展的历史过程和现实图景,仅凭热情、理想、愿望来虚谈传统与现代的关系。事实上,任何传统都不是静态的,也不是单一的。传统本身便包含着合理的成分,并能继续提供合理性的存在理由。传统不是一朝一夕形成的,也无法毁之于顷刻。所以,成熟的国家治理体系并不是抛开传统,而是要对传统的法律文化遗产进行创造性的革新和转换,以赢取社会发展之合法性与合理性的文化资源。因此,“在不违反政体原则的限度内,遵从民族的精神是立法者的职责”。18英国保守主义思想家埃德蒙·伯克和法国自由主义思想家托克维尔以不同的视野发现了传统与现代之间的张力对革命后国家治理观变迁的意义。在他们看来,在一个民族的历史传承中所沉淀下来的传统及其所代表的价值内核可以为一个社会在急剧变革的过程中提供最低限度的整合基础。马克思在《不列颠在印度的统治》一文中也提出精辟见解。他说:“从纯粹的人的感情上来说,亲眼看到这无数勤劳的宗法制的和平的社会组织的崩溃、瓦解、被投入苦海,亲眼看到它们的成员既丧失自己的古老形式的文明又丧失祖传的谋生手段,是会感到悲伤;……的确,英国在印度斯坦造成社会革命完全是被极卑鄙的利益驱使的,在谋取这些利益的方式也很愚钝,但问题不在这里。问题在于,如果亚洲的社会状况没有一个根本的革命,人类能不能完成自己的使命,如果不能,那么,英国不管是干出了多大的罪行,它在造成这个革命的时候毕竟是充当了历史的不自觉的工具。这么说来,无论古老世界崩溃的情景对我们个人的感情是怎样难受,但是从历史的观点来看,我们有权同歌德一起高唱:‘既然痛苦是快乐的源泉,那又何必因痛苦而伤心?难道不是有无数的生灵,曾遭到铁木尔的蹂躏。'”19可见,无论是对西方还是非西方地区来说,革命后国家治理观的革新都伴随着法律文化的变迁,而这种法律文化的变迁都是在变革和继承传统的基础上实现的,这体现着以法律文化为核心的法律制度安排及其变革对人类社会生活连续性的承认。只是在非西方地区,这种变革表现得更加激烈、痛苦、复杂和急速,几乎是在与传统决裂的情形下进行的,因而也导致了人们在感情和理性上经常处于一种相当激烈的冲突之中。不过,随着现代社会的发展,非西方地区的法律文化变迁已经逐步转到了与本民族历史文化相联系的轨道上来,更何况像中国这样具有绵延的文明历史传承的共同体,无论是革命后现代法律体系的构建,还是国家治理观的塑造,既不能无视现代文明生活在国家治理观中的意义,也不能无视历史沉淀下来的包括道德在内的一切有助于社会交往的规则和价值。这不仅仅是一个路径依赖的问题。

黑格尔曾非常深刻地指出:“如果先验地给一个民族以一种国家制度,即使其内容多少是合乎理性的,这种想法恰恰忽视了一个因素,这个因素使国家制度成为不仅仅是理想上事物而已。所以每一个民族都有适合于它本身而属于它的国家制度。……没有一种国家制度是单由主体制造出来的。……一个民族的国家制度必须体现这一民族对自己权利和地位的感情,否则国家制度只能在外部存在着,而没有任何的意义和价值。”20构建现代法治体系必须符合、理解和尊重中国社会结构与文化取向的张力,以丰富革命后现代法治秩序在中国社会展开所需要的制度内涵。由于中国向现代国家转型的特殊性与复杂性,中国面临的迫切问题是国家治理体系和治理能力现代化。关键在于好的国家治理体系才能提高治理能力,21而好的国家治理体系一定是立足于一个国家所承载的历史禀赋、社会情势和文化品格之中。由于没有强大的法治积淀,也没有在国家治理的历史长河中积累成熟的法治构成要素,所谓法律及其法制改革往往简单变成了国家治理的工具,立法也就简单地指构建和维护以强制性为诉求的公共秩序的工具。而20世纪70年代末以来法治建设的方向,则在全能政府向有限政府转型过程中将法律逐步从单纯的国家治理工具中解放出来,将法律作为一种独立的自主性的力量,进而将法律体系的构建与社会正义的维护、个体自主性的尊重以及国家权力有限性的强调联系在一起。从法律体系到法治体系的变迁过程,就是当代中国马克思主义法学对国家治理的中国观的形塑过程。必须指出的是,深化对法治体系的中国性的认识对于我们今天思考现代法治体系的规范选择和价值共识依然具有不可忽视的价值。同样是“现代国家”,对于在概念层面思考的人来说,往往掩盖或忽视同样分析单位背后所具有的差异,而这种差异对于永远不能停留在抽象语境中的当代中国法治体系而言恰恰是至关重要的。一个大国和一个相对来说的小国在法治道路及其所依赖的法治体系的有效确立与有机协调的难度上存在差异是可想而知的。大国意味着更为繁复的小型社会的秩序体系,意味着形成统一规则的艰难,也意味着更漫长的时间,意味着现代法治体系的发展必须更多考虑的既有的地方性秩序的利益,意味着维护社会共识和界定公共利益的难度。因此,一个社会的地域空间并不仅仅是一个空间问题,它还意味着形成统一法治所面临的难度和所需要的时间。22

另外,国家治理的中国观必须清醒地面对在漫长的传统文明过程中所积淀下来的文化和制度遗产以及对法治体系革新所带来的约束。传统中国治理是建立在宗法一体化的社会结构之上的,因此,伦理所确立的规则主导了社会生活的经营和公共秩序的提供,从而构成了传统中国的民族精神的一部分。附着在中国古代文明上的法律传统,也得以在现代社会延续和演变,不时地从中国大地上冒出来左右着人们的行为。23全盘否定伦理秩序的意义,反而会使伦理规则不断以各种形式修复或影响现代法治体系的有效性。24现代国家法治体系在空间上所具有的特点都是在尊重历史这一时间维度中才能形成和呈现,更何况像中国这样一个具有悠久历史文化传统的国家。尊重历史不是要迁就传统社会所主张的伦理秩序而反对现代法治体系创新的努力,而是要求任何现代法治体系的创新不能建立在简单而粗暴地反对传统的遗产。作为一个有悠久历史传统的社会来说,一方面必须突出强调法治体系对规则体系的刚性构建,以改变传统伦理秩序中的关系规则对现代国家公共治理和社会发展的负面约束。25我们可以理解党的十八届四中全会在作出全面依法治国的重大决定时明确提出提高法治体系的公信力,走出关系案、人情案对现代法治体系的中国性实现中的困扰。另一方面,现代法治体系应该发掘中国社会在传统制度文明中对人之为人的伦理法则之意义,进而创造性转换为现代法治体系的制度内涵。在这里,法治体系的中国性就表现为,中国特色社会主义法治道路一个鲜明的特点,“就是坚持依法治国和以德治国相结合,强调法治和德治两手抓、两手都要硬。这既是历史经验的总结,也是对治国理政规律的深刻把握”。26由此分析,德治在国家治理的中国观形塑中不仅承载着中国性对法治秩序的约束,也丰富着中国性对法治秩序的贡献。在全面深化改革和日益开放的社会变革进程中,中国性对于形塑国家治理的中国观而言不是选择封闭僵化的老路,只要国家治理的效能必须通过社会的繁荣来体现,文化传承以及所沉淀下来的一切关于公民美德的价值共识就是一个美好的社会生活不可或缺的。只有这样才不至于走出了老路的窠臼,却陷入了邪路的泥淖。

三、 迈向健康的法治社会:活力与合作

迈向健康的法治社会,必须通过落实法的现代性以法治激发社会活力,同时恪守法的中国性以美德维护社会合作。也就是说,致力于迈向健康的法治社会的国家治理的中国观,承认法的现代性通过法治以构建一个充分包容个体权利的秩序,恪守法的中国性通过德治以正视一个有效维护公民美德的价值。致力于迈向健康的法治社会,国家治理的中国观必须体现三个优势:切实保障社会公平正义和公民权利的显著优势;不断激发社会活力和发展生产力的显著优势;促进全体社会成员思想上、精神上紧紧团结在一起的显著优势。

因此,国家治理的中国观在处理法治与德治之间的关系时,以通往尊严的公共生活为依据:一是强调健康的法治社会必须获得长久以来沉淀在社会生活并成为社会生活一部分的道德的支持,国家治理的中国观越是强调法治对社会生活的意义,越要坚持德治在社会生活中的不可替代性。迈向健康的法治社会不仅需要通过法治面对现实的生活对个人权利的主张,也要通过德治弥补法的有限性必然带来的制度短缺以及获得超越世俗的敬畏;二是健康的法治社会不仅要充分承认社会成员对个体权利的渴望与追求,并为这种渴望与追求提供法律支持,同时注重社会成员的公共责任以及对公共利益的依赖,从而避免精致的利己主义侵蚀健康的法治社会之形塑;三是国家治理的中国观在面对当代中国社会改革进入深水区时,充分认识到社会活力必须通过对市场制度、个体自由与消极权利的保护来获得,但是健康的法治社会不仅需要社会活力,同样需要社会合作,因此公民的法治信仰在人的全面发展中占有不可或缺的位置,从而抑制民粹主义困扰健康的法治社会之成长。概而言之,致力于迈向健康的法治社会的国家治理的中国观主张:“法律是成文的道德,道德是内心的法律。法律和道德都具有规范社会行为、调节社会关系、维护社会秩序的作用,在国家治理中都有其地位和功能。法安天下,德润民心。法律有效实施有赖于道德支持,道德践行也离不开法律约束。法治和德治不可分离、不可偏废,国家治理需要法律和道德协同发力。”26

在健康的法治社会中,“法律是准绳,任何时候都必须遵循;道德是基石,任何时候都不可忽视”。26国家治理的中国观致力于深化实现法现代性在健康的法治社会成长中的意义,不仅强调通过法治秩序形塑人与物之间的所有关系、人与人之间的契约关系以确保人的全面发展得以实现,同时法治秩序的形塑不能拒绝一个民族长久沉淀下来的道德价值和人类文明传承中坚守下来的德性价值的支持。也就是说,在一个健康的法治社会中,社会活力不仅基于法治秩序的权利主张确认和自主性合法化,而且也仰赖于德治秩序的价值维护和自省敬畏。在国家治理的中国观的法理逻辑中,健康的法治社会,既要通过对法治秩序的形塑以保护个人权利和唤醒个体自主性以走出传统国家的治理困境,也要通过德治秩序的确认以敬畏德性和承认法的有限性以避免现代法治社会的治理瓶颈。更重要的是,对于中国社会来说,在悠远的文化传承和良善生活的价值共识沉淀中,健康的法治社会不是要不要强化道德对法治的支撑作用的问题,而是致力于人的全面发展而不可或缺的资源。在这个意义上,我们可以深化法律与社会之间关系的认识,即“社会不是以法律为基础的。那是法学家的幻想。相反地,法律应该以社会为基础”。27另外,健康的法治社会基于人的自主性在人的全面发展中的重要性,强调国家治理主体的多元化,进而会突出治理方式的多元化。法治与德治的结合可以调动不同治理主体的积极性,共同参与到现代化进程中。致力于迈向健康的法治社会的国家治理的中国观旨在重塑一条中国特色法治道路,使社会治理中的三种力量发挥协同作用:一是公共权力,主要通过国家权力来强制管理社会和经济,保障社会有序运作,维护社会公平正义;二是市场力量,市场通过公平竞争机制,可以有效配置社会资源,实现资源最优化利用,并使社会经济有序运行和发展,充分体现对个体权利和自主性价值的尊重;三是社会力量,从而形成一种优越的价值或者道义性,提供美好的社会所必须拥有的社会合作与社会信赖的秩序。可见,在健康的法治社会中,国家治理的中国观致力于为“服从的自愿化”和“服从的制度化”的国家治理体系提供法理上的正当性和法律上的合法性,以满足人的全面发展的秩序诉求。所以说,国家治理的中国观承认个体权利与社会自治的法理正当和法律确认,既是现代社会中人的全面发展不可或缺的内容,也是健康的法治社会走出道德浪漫主义的窠臼之必然要求。同时接受法的有限性和社会信任的道德支持的必要性,从而为健康的法治社会走出法律万能主义的困扰提供依据和方向。健康的法治社会应该是,“人的秉性得到全面发展的社会,或者说是一个道德和法律都能有效地发挥其作用的社会”。28

一个健康的法治社会,社会成员间的合作的最终结果应该是个体收益的总和接近社会的公共收益。两者之间的差距越大,社会潜在的动荡因素就越多,社会发展和进步的过程就越缓慢,反之亦然。也就是说,一个健康的法治社会,法治体系不仅要提供个体利益的增长机制,而且也要通过公共利益的维护提供社会和谐机制。因此,我们所生活其中的制度不是建立在利他的假定基础上,而是在利己的假定基础上创立的。在一个社会资源与人类欲望之间存在落差的情况下,制度才具有意义。换句话说,正因为生活中的个体行为动机不可能完全是利他型的,个体之间又存在着相互依赖和公共利益的渴望,所以才需要各种不同的制度来约束或惩罚可能行恶以致破坏相互依赖关系的纯粹利己型行为者。现代社会中制度的存在本身表明对个人追求幸福的权利予以尊重的同时,也表明对公共利益维护的不懈努力。固然随着人类社会立法水平的提高和司法能力的提升,平衡社会生活中个人权利与公共利益之间的制度只能来自于法律供给,但是我们永远不能忽视在人类社会文明传承中所沉淀下来的道德判断也是制度的组成部分,或是对制度产生不可忽视的影响力。“改革不仅是要造就一个好的市场,更是一个好的社会。”29对于前者而言,个体自由和公民权利必须在健康的法治社会中得到充分重视,而于后者而言,社会正义和公共责任同样在国家治理的中国观中得到比自由主义法治观更为重要的关注以及转化为法律的直觉性和主动性。随着当代中国社会全面深化改革的推进,国家治理的中国观对法治体系的重要性阐述以及形塑国家治理中国观的能力不是通过否定差异和冲突,而是要激励利益竞争并通过利益竞争的正当性来维护社会平等的正当性来体现理论的生命力和说服力。国家治理的中国观要为现代国家有序成长和社会和谐提供最低限度的法治共识:一个有活力的社会主义和谐社会需要法治秩序,需要个体自由的发展所带来的人的全面发展和社会全面进步。健康的法治社会越是需要这种共识,越是离不开道德以及其所形成的德性生活在法治共识的存在。2018年宪法修正案以及2017年颁布的《民法总则》把社会主义核心价值观纳入法律的议程,就已经表明,国家治理观的关于健康的法治社会的定位就是:“以法治承载道德理念,道德才有可靠制度支撑。法律法规要树立鲜明道德导向,弘扬美德义行,立法、执法、司法都要体现社会主义道德要求,都要把社会主义核心价值观贯穿其中,使社会主义法治成为良法善治。”30所以说,健康的法治社会从不否定社会成员对个体权利的追求,同时发挥道德对法治的滋养作用以平衡基于个体权利而来的社会活力与公共利益而来的社会秩序之间的张力。这种张力不应当容许任何社会成员的个人利益强大到能够压倒真理和正义以及所有其他成员的个人利益的总和。“永远应当在各种个人利益之间保持着这样一种平衡,使任何一种个人利益要获得成功必须依赖于得到至少一大部分按照更高动机和更全面长远的观点行动的人们的支持。”31因此,国家治理的中国观主张健康的法治社会需要社会正义的实现和人的尊严落实在法治中国建设进程之中,以通往有尊严的公共生活为诉求。在这条道路上,市场制度和公民权利所激发的社会活力与美德义行和社会正义所维护的社会品质是健康的法治社会回应个体权利所维系着的社会活力和公民美德所支持着的社会合作而不可偏废的两个方面。也只有这样,国家治理的中国观通过国家治理体系和治理能力的现代化来表达对中国特色社会主义制度的生命力的理解,进而为中国社会走向一个有生命力的现代国家提供成熟的制度支持和价值共识。

“要提高全民法治意识和道德自觉。法律要发挥作用,首先全社会要信仰法律;道德要得到遵守,必须提高全体人民道德素质。”30对于一个致力于走向健康的法治社会而言,分歧是普遍且持续存在的,法治意识和道德自觉的意义就在于营造共识,同时让某些分歧成为不必要。法治意识祛除民粹主义对健康的法治社会的困扰,而道德自觉则祛除利己主义对人的全面发展的困扰。当代中国社会的主要矛盾已发生深刻变化,从“物质文化需要”到“美好生活需要”,从解决“落后的社会生产”问题到解决“不平衡不充分的发展”问题,适应了从改革到全面深化改革后当代中国社会发展与国家建设的阶段性要求,体现了当代中国法治建设战略重点的变化。国家治理的中国观必须通过法治意识和道德自觉消除社会的冷漠与戾气,进而巩固并丰富社会信任关系。向往美好生活无疑是迈向健康的法治社会的重要表现,健康的法治社会不仅不回避因向往美好生活而来的对利益的公开表达,而且要为这种表达提供通畅且有效的包括救济机制在内的制度安排,因此法治意识不能没有社会成员因向往美好生活而来的权利主张以及由此衍生出来的对公共权力的规范。所以说,对于法的现代性而言,国家治理的中国观通过法律信仰和法治意识为权利主张和权力规范在健康的法治社会的正当性提供充分论述。同时,美好生活不能只有主张权利及其限度的法治意识,也必须要有主张伦理一致及其宽容的道德自觉。

注释

1 参见亨廷顿著,王冠华等译:《变化社会中的政治秩序》,上海:上海人民出版社,2008年,第139页以降。

2 参见季卫东著:《通往法治的道路——社会的多元化与权威体系》,北京:法律出版社,2014年,第211~213页。

3亨廷顿著,王冠华译:《变化社会中的政治秩序》,第10页。

4安东尼·吉登斯著,田禾译:《现代性的后果》,南京:译林出版社,2000年,第18页。

5 《马克思恩格斯全集》第3卷,北京:人民出版社,2002年,第73、41页。

6参见林尚立著:《当代中国政治:基础与发展》,北京:中国大百科全书出版社,2017年,第301页。

7 《马克思恩格斯选集》第3卷,北京:人民出版社,1995年,第104~105、91页。

8奥勒·诺格德著,孙友晋等译:《经济制度与民主改革》,上海:上海人民出版社,2007年,Ⅵ。

9参见习近平著:《习近平谈治国理政》第1卷,北京:外文出版社,2014年,第145页。

10涂尔干著,渠东等译:《职业伦理与公民道德》,上海:上海人民出版社,2001年,第91页。

11参见苏力:《现代化进程中的中国法治》,载赵汀阳等:《学问中国》,南昌:江西教育出版社,1998年,第184页。

12王绍光著:《祛魅与超越》,北京:中信出版社,2010年,第144页。

13伯尔曼著,贺卫方等译:《法律与革命》,北京:中国大百科全书出版社,1993年,第39页。

14Roger Cotterrel,The Sociology of Law:Introduction (London:Butterworth,1992)45.

15参见王启梁:《迈向深嵌在社会与文化中的法律》,北京:中国法制出版社,2010年,第182~257页。

16习近平著:《习近平谈治国理政》第2卷,北京:外文出版社,2017年,第349 页。

17《马克思恩格斯选集》第4卷,北京:人民出版社,1972年,第219页。

18孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神》上册,北京:商务印书馆,1961年,第305页。

19《马克思恩格斯选集》第2卷,北京:人民出版社,1972年,第67~68页。

20黑格尔著,范扬等译:《法哲学原理》,北京:商务印书馆,1982年,第291~292页。

21参见习近平著:《习近平谈治国理政》第1卷,第91页。

22参见苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,北京:法律出版社,2004年,第36页。

23参见梁治平:《在边缘处思考》,北京:法律出版社,2003年,第126~131页。

24参见金观涛等:《兴盛与危机:论中国社会超稳定结构》,北京:法律出版社,2011年,第208页。

25中国在传统国家时期,不是没有法律,而是法律只是或服务于“关系秩序”而体现其存在意义的。“关系秩序”不是在国家主导之外的生活世界的一部分,而是其核心。为此,传统中国被认为是“关系本位”的,是一种“关系主义”社会的典型。另外,“关系秩序”也不是区别于“法律秩序”而与之并立的非正式的民间秩序,而是被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度的一个组成部分。在这样的格局里,关系网络无所不在,个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人做出角色定义,改变自己与社会的边际,从而部分地塑造和修改社会的结构。这破坏了现代社会的发育,而且在现代社会成长中与极端利己利益诉求相连接。参阅梁漱溟著:《中国文化要义》,香港:香港三联书店有限公司,1987年,第93页;金耀基:《儒家学说中的个体与群体》,载《中国社会与文化》,香港:牛津大学出版社,1992年,第1~16页;季卫东著:《法治构图》,北京:法律出版社,2012年,第17~18页。

26 习近平著:《习近平谈治国理政》第2卷,第134、133、133页。

27《马克思恩格斯全集》第6卷,北京:人民出版社,1961年,第291~292页。

28舒国滢等著:《中国特色马克思主义法学理论研究》,北京:中国政法大学出版社,2016年,第394页。

29孙立平著:《守卫底线——转型社会生活的基础秩序》,北京:社会科学文献出版社,2007年,第58页。

30 习近平著:《习近平谈治国理政》第2卷,第134、135页。

31约翰·密尔著,汪瑄译:《代议制政府》,北京:商务印书馆,1982年,第100页。

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