一、法律风险的种类 法律风险如果不加控制,往往演变成真正的法律纠纷事件,带来较为严重的后果。在专卖业务上法律风险带来的后果有以下几类。 ( 一) 行政赔偿 《行政诉讼法》第六十八条规定: 行政机关或行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的,由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。第五十九条规定: 行政机关使用或者损毁扣押的财物,对当事人造成损失的,应当依法予以赔偿; 第六十条规定: 行政机关实行检查措施或者执行措施,给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的,应当依法予以赔偿。 ( 二) 行政复议或行政诉讼败诉 行政机关的具体行政行为出现《行政复议法》第二十八条第一款第( 二) 、( 三) 、( 四) 项及第二款情形的,该具体行政行为无效,应在一定期限内履行或者重新作出或者撤销。行政机关的具体行政行为出现《行政诉讼法》第五十四条第( 二) 、( 四) 项情形的,人民法院可以判决撤销或者部分撤销,变更或者重新作出具体行政行为。 ( 三) 民事责任风险 民事责任主要表现为专卖人员在执法过程中违法法律规定给零售户或其他相关人员造成财产上损失或其他方面的损失的行为。《民法通则》对此做了原则性规定。《民法通则》第121 条规定: “国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。” ( 四) 刑事责任风险 此风险是指执法人员在执法中,因故意或过失触犯刑律,而要承担相应责任的风险。随着国家法治进一步完善,反失职、反渎职力度也在进一步加强,《刑法》规定了与行政执法有密切关联的几种罪名: 如玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等。《烟草专卖法》第四十二条规定: 人民法院和处理违法案件的有关部门的工作人员私分没收的烟草制品,依照刑法有关规定追究刑事责任。人民法院和处理违法案件的有关部门的工作人员购买没收的烟草制品的,责令退还,可以给予行政处分。第四十三条规定: 烟草专卖行政主管部门和烟草公司的工作人员滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。 二、法律风险流程化控制及分析 在许多论文中,关于烟草专卖法律风险的范围往往侧重于烟草专卖执法风险,且偏重于市场检查方面。但稍加分析就可以发现,烟草专卖业务不仅仅包括烟草专卖执法、市场检查,而是包括了烟草专卖行政许可、烟草专卖行政处罚、烟草专卖相关规范性文件的制定、特定涉烟案件的移交等多种业务。烟草专卖方面的法律风险,往往就隐藏在上述具体业务或具体业务的某个环节之中。 烟草专卖某个业务的开展,必然是由具有该业务职责的岗位来执行。行业内的岗位都是因事设岗、以岗定责。因此,通过梳理岗位职责,就可以较为直观地分析出某个岗位、某个业务的法律风险,并提出预防对策。抓好关键岗位、关键流程的法律风险防范,就能最大限度地防范组织内部存在的法律风险。推而广之,将烟草专卖所有岗位都梳理以后,均能找到相应的法律风险,并构建出整个烟草专卖业务的法律风险控制机制。根据法律风险防控机制建设的要求,基于岗位职责分析,形成适用于特定岗位业务流程的法律风险防范控制模型。将法律风险、法律防控措施落实到业务流程中,实现法律风险防控的流程化。分析确认的法律风险、流程化控制能与现有的风险控制措施有机融合,最后将法律架构与业务流程进行衔接,实现法律风险流程化控制与业务流程的有机融合。 下面就以专卖科长岗位为例来分析烟草专卖业务的法律风险并给出流程化控制途径。 按现行重庆烟草质量体系文件规定,专卖科长岗位职责包括: 为实现局( 分公司) 战略目标和年度专卖管理工作目标任务提供有力保障,依据国家烟草专卖法律法规以及上级和本局烟草专卖管理规章制度,在分管领导的指导下,组织开展证件管理、打假打私、市场监管、案件查办、法规宣贯、队伍建设等方面的工作。工作内容涉及制度建设、工作策划、证件管理、打私打假、市场监管、案件查办、法规宣贯等。从这些职责中,可以总结出8 个方面的业务范围: 规范性文件的制定; 涉烟违法犯罪情报管理; 市场检查计划的制定与实施; 案件移送; 行政许可; 行政处罚; 罚没物资款项管理; 信访接待。 在借鉴财政部《企业内部控制基本规范》和国资委《中央企业全面风险管理指引》的基础上,笔者认为针对烟草专卖业务实际,可通过以下流程开展法律风险防控: 业务分类; 对风险原因分析; 进行风险描述; 罗列涉及法律法规; 分析可能引发的责任及后果; 分析风险等级及可能性;分析风险影响程度; 给出风险应对措施; 去风险化的结果反馈。 上文已经对专卖科长岗位进行了业务分类,下文将在业务分类基础上对法律风险流程化控制进行详细阐述,并以规范性文件制作业务和行政许可业务为例,进行具体说明。法律风险的流程化控制,重点阐明了在各个环节中的参与者,强化法律风险控制的可操作性与实用性。 三、法律风险流程化控制实例 ( 一) 制定规范性文件方面的法律风险 1. 风险引发原因 对上位法律法规理解不正确; 制定规范性文件时没有明确依据; 直接与上位法律法规相冲突; 违法法定程序; 制定技术所限,存在政策、制度漏洞等。 此环节由岗位职责执行者会同法规部门共同分析,法规部门理应提出专业意见。 2. 风险描述 该风险是由于在制定专卖管理相关政策性文件时,由于对制定依据理解不正确、缺乏上位法支持而制定政策、文件; 或者由于制定技术的限制,或者是违反法定程序,使得制定的文件存在实体或程序上的漏洞。 此环节由岗位职责执行者会同法规部门共同作出风险描述,法规部门将风险问题法律化、专业化。 3. 涉及的法律法规 《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《国家行政机关公文处理办法》。 此环节由法规部门参考具体业务而总结提出。 |