一、我国合同法定形式规则之特点

（一）适用范围上的特点

改革开放以前，合同完全是执行计划经济的工具。此时的“书面形式不折不扣地体现了计划经济的价值观”[1]。改革开放以后，合同法的管制和计划品性逐渐褪去，合同自由之观念逐渐凸显。经济领域的变革直接导致了法定形式规则的变化。虽然根据《民法通则》第56 条的规定，除法律的特殊规定外，法律行为可采用书面、口头或者其他形式。三部旧合同法仍然坚持“要式为原则，不要式为例外”的理念，例如《经济合同法》第3 条即规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。当事人协商同意的有关修改合同的文书、电报和图表，也是合同的组成部分，”法定形式仍未跳出国家管制合同之窠臼。直到1998 年《合同法》颁行，作为契约自由重要组成部分的契约形式自由理念才得以正式确立，“不要式为原则，要式为例外”的原则为《合同法》所采纳。但与其他国家立法相比，我国法定形式覆盖面仍然较广，散见于各类单行法中的要式合同在数量上超过《合同法》本身。除此之外，大量法规、规章乃至规范性文件亦确立了数量庞大的要式合同。虽然形式自由的一般性原则为《合同法》所采纳，但名目繁多的要式合同仍然充斥在单行法之中。很多情况下，我国确立法定形式强制范围的理由并非源于合同本身，而是出于国家管制之便利，亦即确立法定形式要求之目的不在于维护合同的实质性正义，而在于行政管理之需求。就笔者所统计的情况来看，这种现象普遍存在于由计划经济向市场经济转型的国家中。例如，《俄罗斯民法典》中的要式合同数量亦极为庞大，家长制的立法观念仍然普遍存在。

根据我国《合同法》第10 条的规定，能确定形式强制规则的法律渊源只能是法律和行政法规，但“变相的形式强制现象”极大地扩展了法定形式的适用范围，数量庞大的程序性规则变相强制合同当事人采用某种特定的形式。这些程序性规则既包含行政机构的程序性规则，也包含司法机构的程序性规则。由于行政机构在查明事实方面的能力比司法机构更为欠缺，它们不得不极度依赖于法定形式。这种现象并非我国独有。例如，在法国，土地的买卖合同并没有形式上的强制，但经过公证的合同是登记程序中的必备材料。这无疑是变相的形式强制，不进行登记就难以获得可以对抗第三人的完整权利。

相比其他国家，我国大量存在此类变相强制现象，主要原因有二：一是我国实行大政府模式，政府的管制仍然无孔不入；二是我国法院的立案庭实际上行使了部分审判职能，在合同欠缺书面形式的情况下，法院可能以不符合起诉条件为由不予受理。我国法院在对待证人证言的态度上亦极为保守，证人证言的采纳率实际上很低[2]，当事人想要证明口头合同则难度极大。虽然这些现象并不属于法律对合同形式的直接强制，但它们属于公权力对合同形式的间接干预。有人认为，通过这种合同外的强制比直接干预要好，因为这种干预模式充分尊重了当事人的意思自由，但实际情况远不如想象的那么乐观。首先，这种变相强制产生了大量的欺诈和纠纷。常见的情况是，当事人出于规避税收等原因，在登记机关所留存的经过公证的合同可能和双方签订的真实合同并不一致，当事人可能以此为由进行欺诈性诉讼。其次，变相干预与契约自由的理念不符。虽然这些变相干预不直接否定合同的成立或者效力，但却为合同的履行和救济制造了障碍，从而动摇了契约自由原则的透彻性。第三，这种变相干预也与《合同法》的规定相冲突。既然合同法只规定了法律和行政法规可以就合同的法定形式作出强制，那么其他法律渊源就不能进行任何的形式强制。变相的形式强制使得形式自由的界限过于模糊，与法治的精神相违背。

（二）种类上的特点

我国《合同法》所采用的法定形式种类主要是书面形式,《合同法》中书面形式概念之外延较为宽泛。根据《合同法》第11 条的规定，书面形式既包括传统意义上的合同书、信件，也包括电子交易背景下的数据电文。值得注意的是，在某些情况下，经过公证的合同具有某些特殊的效力。例如，经过公证的赠与合同，赠与人原则上不得撤销，但是这种规定并不属于法定形式的强制。是否采用公证形式并不会影响合同的成立或者有效性。我国合同法将书面形式作为主要的法定形式种类, 一定程度上降低了形式强制对于合同自由之妨碍。与公证形式相比，书面形式对于缔约效率和缔约成本的影响相对较小。与直接的形式强制相反，大量存在的变相形式强制所采取的种类却通常为公证形式。行政机构为了确保合同在形式上的真实性，往往要求当事人提交经过公证的合同。

（三）违反法定形式的后果及其软化规则之特点

1.违反法定形式后果规则的特点

学者们对于我国《合同法》违反法定形式后果之性质存在较大的争议。争议的焦点集中于“不成立说”和“无效说”两方面。持“不成立说”的学者认为，法定形式的本质仍然为意思表示外化的载体，并不涉及效力性评价。从我国《合同法》第36 条所规定的履行治愈规则亦可以反推出“不符合法定形式的合同不成立”的规则。从体系解释的角度来看，合同形式及其履行治愈规则均置于“合同成立”一章，应将其解释为有关于合同成立的规则。持“无效说”的学者认为，合同的法律形式乃国家对于合同效力之干涉。“法定形式是法律为了交易安全特加于行为的东西，是控制法律行为的生效要件，即对一项法律行为效力的评价要件，而非成立要件。”[3]笔者赞同“不成立”说的观点。要式行为之要式系法律行为的特别成立要件，正如日本学者山本敬三所言，要式行为要式的满足是法律对于行为成立的承认[4]。值得注意的是，其他国家存在的立法例（如德国）并不能作为否定我国《合同法》采“不成立说”的理由。“违反法定形式的合同不成立”只是一般条款所采纳的模式，特别法亦可作出其他规定。