一、中国法律制度对“同性婚姻”的态度

公法领域，１９９７年颁布的《中华人民共和国刑法》删除了之前常常被用于惩处同性性行为的“流氓罪”、“鸡奸罪”，从而实现了同性性行为的非罪化。同时，除了刑事法律规范之外，没有其他公法范畴内的法律规范，诸如行政法领域内的法律制度，对同性间自愿的私下性行为做出处罚。因此，同性性行为目前在我国至少不属于公法干预的范畴。

私法领域，我国现行《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）的第２条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第５条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”从这“一夫一妻”、“男女双方”中可以看出，我国现行婚姻法律制度强调的婚姻是指一男一女两性之间的结合，但同时，现行婚姻法律制度也没有对同性间婚姻做出禁止性的强行规定，它只是没有提到这个问题，但《婚姻法》第８条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，符合本法规定的，予以登记，发给结婚证，取得结婚证，即确立夫妻关系。”如果同性之间要求婚姻登记，便会因为“不符合《婚姻法》规定”而被拒绝。

如此看来，中国目前的法律制度中没有明文规定同性间可以结婚，而不能说中国法律禁止同性之间结婚。那么，在私法领域，法无明文禁止的，当事人就可以实施。因此说，如果两个中国成年同性如同“夫妻”一般地共同生活，根据中国现行法律，他们并不违法。很多同性情侣虽然自行选择举行某种仪式来庆祝并确定他们的关系，但是这种关系不受《婚姻法》的保护，当事人也不能形成《婚姻法》中规定的夫妻双方所形成的权利与义务关系。但这并不意味着就没有别的任何法律能调整这种关系中的某些问题，像一些财产纠纷完全可以适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定。

二、当前中国同性婚姻立法的必要性

目前，我国社会生活由于法律制度回避同性婚姻问题产生了一系列矛盾和困惑，这些矛盾和困惑主要如下。

（一）同性结合被边缘化导致的社会问题

按照占中国国家总人口的３％—６％的同性恋（２００９年的统计数据）比例计算，目前有３６００万以上的人由于现行的《婚姻法》排除同性婚姻而使得他们的“爱情”无法得到社会的认可。笔者认为，同性恋者与异性恋者一样，都希望获得稳定的伴侣关系。由于同性婚姻无法被传统的伦理道德所容忍，大多数同性恋者不得不违心地选择异性婚姻，最终只是让这些本不该发生的异性婚姻承受了恶果。如此一来，迫不得已而为之的“异性婚姻”为了不伤害到“大众品味”而伤害了婚姻中的双方及两个家庭，其自身也沦为了迂腐道德的殉葬品。此外，同性性伙伴的频繁更换，也增加了性病、艾滋病传播的风险［１］，这显然是为了回避一个不需要回避的问题所引发的更严重的社会问题。因此，只有正视同性恋群体以及由此而引发的一系列社会问题，通过立法使同性恋者享有与异性恋者平等的婚姻家庭权，才是解决以上这些问题的根本出路。

（二）现行婚姻法律制度下可能导致的几个“法律难题”

１．已婚又与同性“同居”是否构成违法的问题，即一个有同性恋倾向的人迫于社会压力与异性结了婚，婚后又长期与另一同性“同居”，是否属于《婚姻法》中“有配偶者与他人同居”的情况，如果其异性配偶起诉离婚，是否可以以此为依据提出损害赔偿。根据我国最高人民法院司法解释，“有配偶又与他人同居”是指与婚外异性同居，然而从保护婚姻中另一方的立法目的出发，显然一方与婚外异性或者同性“同居”所造成的伤害并无本质区别，很可能后者更甚，但根据现行《婚姻法》及司法解释，我们并不能根据立法原意做理所当然的扩张解释。同时，关于离婚时的损害赔偿问题也无据可考，无过错方并不能以“有配偶又与他人同居”为理由提出损害赔偿，那么异性配偶所受的精神伤害便诉求无门，这显然是不合情理的。

２．涉外同性恋结合的问题。同性恋双方，一方为中国人，另一方为外国人，且外国人一方的国家承认同性婚姻，于是双方在该国登记结婚。《中华人民共和国民法通则》规定，涉外婚姻适用婚姻缔结地法律，即该婚姻应属有效。那么，如果双方在中国离婚，中国法院究竟能否受理？如果能够受理，在中国《婚姻法》对同性婚姻一片空白的情况下，以何为依据审理？如果不予受理，那么当事人一方在中国又与另一异性结婚，是否构成重婚？这也是一个两难的问题。

（三）中国民众对同性婚姻立法的呼声

中国著名的社会学家李银河博士曾两次向全国人大提交同性婚姻立法，虽都以失败告终，但李博士并没有停止努力，如２００９年６月１１日，她在《中国青年报》发表了《７９％青年期待为同性婚姻立法》一文，２０１４年在全国两会前，她联合“中国直同联盟”与“同志之声”共同在网络上发起“呼吁两会代表关注同性婚姻立法”的一人一微博行动，号召大家一同为争取同志平等权益发出自己的声音。２０１０年初，广东省全国人大代表朱列玉律师建议广东省率先在全国为同性伴侣进行婚姻登记［２］，尽管最终没有被采纳，但这让大家看到中国的精英阶层不断出现有识之士为同性婚姻立法而呼吁。

三、当前中国同性婚姻立法的可行性

（一）国外立法现状及联合国立场

１．国外立法现状

第一，民事结合，也称公民结合或民众结合［３］，其目的是为同性伴侣提供与异性伴侣相同的权利。世界上存在各种不同类型的民事结合，有的除了名字以外完全与“婚姻”相同，有的只是简单的注册，即注册伴侣关系［４］。民事结合已合法化的国家和地区有：德国、芬兰、卢森堡、英国、瑞士、匈牙利、奥地利捷克、斯洛文尼亚、爱尔兰，以及美国的一些州等等［５］。

第二，同性婚姻。１９９８年１月１日生效的荷兰《家庭伴侣法》中所指的“伴侣”既包括“同性伴侣”，也包括“异性伴侣”［６］，登记的同性伴侣被赋予了与异性婚姻中的夫妻双方同样的权利和义务，但同性伴侣无权收养子女［６］。之后的２００１年４月１日荷兰生效了一项法律，明确允许同性恋者结婚并领养孩子，荷兰也成为世界上第一个允许同性恋者结婚，而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益的国家［３］。除荷兰外，比利时、西班牙、瑞典、新西兰、法国、巴西、葡萄牙、冰岛、阿根廷、加拿大，以及美国的１６个州加华盛顿特区等也都逐步加入了同性婚姻合法化的国家和地区的行列［３］。

２．联合国对同性恋伴侣的法律认定

ＬＧＢＴ是女同性恋者（Ｌｅｓｂｉａｎｓ）、男同性恋者（Ｇａｙｓ）、双性恋者（Ｂｉｓｅｘｕａｌｓ）与跨性别者（Ｔｒａｎｓｇｅｎｄｅｒ）的英文首字母的缩写。世界各国对ＬＧＢＴ权利的法律认定广泛但差异极大［７］，ＬＧＢＴ常见的相关立法范畴包括：官方承认的同性结合、同性收养、性倾向和兵役议题、移民平等、反歧视法，明令禁止同性暴力、鸡奸法、反女同性恋主义等仇恨罪，以及取消对同性行为制定的较高的同意年龄。

２０１１年，联合国通过首份承认ＬＧＢＴ权利的决议案，并提出侵犯ＬＧＢＴ权利的报告，调查世界各国境内仇恨罪、同性行为之刑事定罪以及相关歧视等行为，包括同性性行为的合法性、是否承认同性伴侣关系、同性婚姻、同性领养以及军界公开性向，是否具有反歧视法和对跨性别者的认同等。这份报告的内容以表格的形式按照五大洲区域的不同来统计，非常明显地表明了越是发达的国家对同性恋问题越是持开放的态度。

（二）针对反对同性婚姻入法若干理由的驳斥

１．违反自然规律。许多人认为同性恋是违反自然规律的事情，极度反对同性婚姻合法化，这纯粹是出于想当然的惯性思维。美国心理学家艾弗伦·胡克早在２０世纪初便指出同性恋现象是偏离并非变态［８］，之后，如本文前面陈述的同性恋在世界范围内逐渐被认可并非心理疾病。笔者认为，大多数人不能因为自己是多数群体，就认为自己有权力给予少数人的群体以不公平的待遇。

２．违背伦理道德。随着时代的进步，人类心底的伦理道德也在不断地变化发展，即便是在同一时代，世界不同地区、种族、信仰的人群对伦理道德的标准也大相径庭，不一而论，不能以通行的标准或者是自己心目中的标准去衡量他人。

３．宗教立场。中国不是政教合一的国家，即便是在宗教界，对同性婚姻的态度也是反对、同意、中立三者平分秋色［９］。

４．对收养的孩子产生负面影响。纵观所有反对理由，唯有该条算是出于理性的考虑，但这也仅仅是表面看来如此，并没有科学研究数据表明，同性恋家庭收养的孩子必然会存在性格上的缺陷，或者更有可能成为同性恋。事实上，目前异性恋家庭成长的孩子，身上的问题也不少。另外，眼下绝大多数的同性恋都是成长于异性婚姻家庭。