摘要:程序性制裁理论具有强烈的“公权制约与权利救济倾向”。自2012年《刑事诉讼法》修改以来，伴随着刑事诉讼理论研究和改革实践在价值立场和基本问题意识上的转型，该理论的相对合理性不断限缩。以《刑事诉讼法》再次修改为契机，有必要对该理论作实质性反思，即扩张对程序违法的关注范围，调整程序性制裁机械“偏向”被追诉方的倾斜性保障立场，引入即时对抗化的运作机制，设定“程序性争议”这一上位概念来缓和现有理论面临的责任主义困境。检讨与改造程序性制裁理论，或许是本次《刑事诉讼法》修改真正贯彻审判中心主义，体现庭审实质化要求的关键理论助力。

关键词: 程序性制裁  程序性争议  即时对抗化处置  审判中心主义

一、问题的提出

20世纪90年代，针对刑事司法实践中“重实体、轻程序”的弊病，学界开始关注程序性法律后果论题。(1)本世纪初，以程序性法律后果理论为基础，陈瑞华教授创设程序性制裁理论。(2)经过陈瑞华教授的深入阐发与精心雕琢，时至今日，程序性制裁理论堪称我国最具影响力的原创刑事诉讼基础理论之一。(3)程序性制裁理论在广受推崇的同时，其相对合理性也面临不少质疑。例如，2010年前后，以“两个证据规定”新设非法证据排除规则为契机，许多学者对程序性制裁理论提出商榷意见。(4)尤其在2021年，作为程序性法律后果研究的最初倡导者，王敏远教授发文批评程序性制裁理论并未脱离传统的惩罚思维，认为与程序性法律后果理论相比，“程序性制裁理论的说明作用不是欠缺，而是尽显其方枘圆凿。”(5)

本文的研究初衷，是考察支撑程序性制裁理论相对合理性的条件与语境，分析该理论相对合理性限缩的缘由，并就该理论的完善提出建议。研究过程中，笔者注意到，几乎所有针对程序性制裁理论的批判性论见，实际都与程序性制裁理论守持实质相同(或相通)的价值立场与问题意识。从逻辑上，这意味着程序性制裁理论与相关批判性研究可能存在诸多共通问题。因此，本文接下来所呈现的对程序性制裁理论的检讨与改造建议，将超出学界的已有论争。

同时，在《刑事诉讼法》即将再次修改的背景下，本文问题意识还延伸为：如何改造程序性制裁理论，方能使其成为本次修法贯彻审判中心主义、落实庭审实质化要求的关键理论助力?

二、程序性制裁理论及相关批判性论见相对合理性之检讨

(一)公权制约与权利救济：程序性制裁理论及相关批判性论见的共通倾向

程序性制裁理论以程序性违法为核心概念。逻辑上，程序性违法既可指侦查、控诉、审判方的程序性违法，也可指被追诉方违法；既可指权益侵害性违法，也可指所谓技术性违法。但是，该理论在初创时就将程序性违法限定于公权力主体实施的严重侵犯公民权利的程序性违法，进而排除了被追诉方的程序性违法和不具备显著权益侵害性的所谓技术性违法。(6)基于对程序性违法的双重限定，程序性制裁被赋予了强烈的“公权制约与权利救济倾向”。详言之，程序性制裁理论涉及程序性裁判、程序性辩护和程序性上诉等内容，其中，程序性裁判特指审查警察、检察官、法官诉讼行为合法性的司法裁判活动；程序性辩护旨在促使法院判定侦查、公诉、审判行为违法无效；程序性上诉则意图推动上级法院对下级法院审判程序合法性进行司法审查。(7)

基于强烈的“公权制约与权利救济倾向”,各种典型的程序性制裁具体模式均被界定为针对公权力主体程序性违法的事后惩罚机制——相应地，也就被定位为被侵权之被追诉方的事后救济机制。这些具体模式的程序后果都是对公权力主体特定诉讼行为的合法性审查，直接后果则是宣告特定程序性违法行为无效。(8)初创之后，程序性制裁理论的提倡者进行了积极的内省性反思，但这并未动摇论者对程序性制裁理论内在正当性与不可替代性的信心。更重要的是，这些内省性反思均未突破程序性制裁理论初创时对程序性违法所作限定。(9)

2010年前后，非法证据排除规则的构建成为我国刑事司法改革的重点。已在纸面上酝酿成长多年的程序性制裁理论，也藉此迎来了与法律改革实践的第一次亲密接触，并产出了一系列重要理论成果。(10)也是在这一时期，学界兴起了一轮对程序性制裁理论的检讨。反思者以非法证据排除规则为切入点，既针对程序性制裁理论的内在缺陷(11);也质疑该理论的实践效用(12)。这些批评均未超出陈瑞华教授自我反思的范围——尤为关键的是，这些意见均未质疑程序性制裁理论对程序性违法的限定，反而似乎都默默认可该理论的“公权制约与权利救济倾向”。

2021年，王敏远教授发表《刑事程序性法律后果新论》,主张“程序性法律后果意味着通过使违法行为的程序阻断并予以相应的程序处置，以让违法行为不能‘得利’的方式遏止职权机关违反程序法办案，实现其维护程序法的宗旨，因而其与以往采用制裁等惩罚措施来阻吓违法行为的方法完全不同。”(13)但是，尽管王敏远教授力图将两种理论加以区分，两者在问题意识和价值立场上其实高度一致，均聚焦于对刑事诉讼中公权力主体实施的侵权性程序性违法之治理，都具有强烈的“公权制约与权利救济倾向”。实际上，王敏远教授曾专文论述设置刑事程序性法律后果的原则，其中权利保障原则居于首位——“刑事程序法律后果所指向的是职权机关违反诉讼程序的行为”。(14)新论中，其同样强调“刑事程序性法律后果只是为刑事诉讼中的职权机关及其人员而设的……”(15)应当承认，问题意识和价值立场的高度一致性，合理解释了为何程序性制裁理论属于程序性法律后果理论的进深性研究。

程序性制裁理论及几乎所有的针对程序性制裁理论的批判性论见，都具有强烈的“公权制约与权利救济倾向”,均持有实质相同(或相通)的问题意识与价值立场。陈瑞华教授本人也认为学界对程序性制裁理论的质疑“都属于一些技术层面的讨论，并不存在原则性的分歧”(16)。

(二)“公权制约与权利救济倾向”为何具有相对合理性

无论对具体制度还是抽象理论，相对合理性的追问都取决于条件与语境。(17)正所谓时过境迁，理论在特定条件与语境下具备的相对合理性，在新的条件和语境下就可能限缩甚至消失。程序性制裁理论初创时，其“公权制约与权利救济倾向”之所以具有相对合理性，就是因为这契合于当时学界主流的刑事诉讼价值目标立场，以及对刑事诉讼改革方向的普遍共识。

1.“公权制约与权利救济倾向”与当时主流刑事诉讼价值目标立场之契合

“二元价值目标论”主导了当时的刑事诉讼理论研究。此论描绘的刑事诉讼价值目标结构有两大特征：其一，将惩罚犯罪与保障人权的冲突与平衡视为刑事诉讼外在政策性目标的核心论题。如王敏远教授在当时提出“刑事诉讼从其产生开始，就是为着实现刑事实体法，即揭露、证实和惩罚犯罪……随着刑事诉讼制度的发展，保护被告人等诉讼参与人各项权益，使诉讼能够公正地进行等项功能开始出现并不断强化。发展到现在，刑事诉讼的这几项功能已几无孰优孰后的区别，一般都将这两项功能并列为刑事诉讼的两大基本任务。”(18)其二，将发现事实真相这一刑事诉讼内在认识论目标附属化。这具体表现为将发现事实真相理解为对“宁枉毋纵”和“宁纵毋枉”的抉择。前者意味着发现事实真相附属于惩罚犯罪，如20世纪70年代末到90年代初，我国刑事诉讼以惩罚犯罪为核心，有关部门通过“两个基本”等表述，在修辞上软化定罪证据标准，使得发现事实真相高度附属于惩罚犯罪之追求。后者意味着发现事实真相附属于保障人权，例如，进入21世纪之后，人权保障的地位提升，有关部门通过调整刑事证据的法定概念、将排除合理怀疑引入定罪证据标准体系等做法，提升了发现事实真相与保障人权的契合度。(19)

程序性制裁理论的构建深受“二元论”影响。“公权制约与权利救济倾向”实质是强调通过强化人权保障来实现这一外在目标与惩罚犯罪的动态平衡。虽然没有直接使用“人权保障”或“保障人权”的修辞表达，但论者明确指出“离开了对公民权利的救济和对公共权力的制衡，司法正义也就失去了基本的标准和尺度……程序性制裁不仅仅为纠正和惩治程序性违法而存在，更是在刑事司法领域为那些受到公共权力机构侵害的公民提供权利救济的有效途径。”(20)在反思程序性制裁之局限性时，论者承认“宣告无效”作为法律后果有时过于强硬，强调法院在实施程序性制裁时应拥有一定裁量空间，这也意在维持强化后的保障人权与惩罚犯罪的平衡。

2010年“两个证据规定”出台后，陈瑞华教授解读非法证据排除规则时，就遵循了前述程序性制裁法理，主张非法证据排除应当体现所谓“程序性违法与程序性制裁相适应原则”,区分强制排除、裁量排除与可补正的排除。在分析裁量排除的正当性时，论者指出，“假如一律采用无条件排除的做法……可能导致一些有价值的证据仅仅因为取证手段的轻微违法而被否定了证据能力，使得案件的事实真相难以发现，甚至带来放纵犯罪的消极后果。”在分析可补正排除的正当性时，论者认为理由之一在于“法院通过程序补正制度的实施，避免了动辄排除控方证据的情况发生……这其实是符合诉讼效益理念的制度设计。”(21)

2.“公权制约与权利救济倾向”与当时刑事诉讼改革方向之契合

“重实体、轻程序”是当时学界对刑事诉讼实践弊病的经典概括，也是确定当时刑事诉讼改革方向的锚点。完善诉讼程序以发挥其约束公权力的独立价值，则是学界对刑事诉讼改革方向的基本共识。王敏远教授指出，“轻程序”在立法上和司法中有许多具体表现。(22)其中，“违反刑事诉讼程序的法律后果问题”最为突出——“程序性法律后果在很大程度上是为维护刑事诉讼程序的尊严而设定的……程序性法律后果对刑事诉讼的权威性有不可或缺的保障作用。”(23)

初创程序性制裁理论时，陈瑞华教授承继并深化了上述问题意识，直截了当地指出，“轻程序”现象背后的实质问题在于“权力不受约束，权利缺乏救济”,并强调如果程序性违法不足以导致程序性后果，将导致“刑事诉讼法只配做刑法的附庸和工具，而不可能有其独立的尊严和价值。”这从源头上解释了，为何程序性制裁理论所主张的改革方向，自始就具有如此强烈的“公权制约与权利救济倾向”。

(三)“公权制约与权利救济倾向”的相对合理性为何限缩

随着我国刑事司法实践情况的变化与相关改革探索的深化，无论是强调惩罚犯罪与保障人权动态平衡的“二元价值目标论”,还是提倡程序法独立价值的“重实体、轻程序”,在与实践的契合度、对实践的解释力和指导意义方面都明显下降。随之而来的，是越来越多学者对刑事诉讼价值目标结构的认识，以及对刑事诉讼实践要害问题的判断开始发生实质性转变。这一转变过程中，程序性制裁理论“公权制约与权利救济倾向”的相对合理性不断限缩。

1.“多元价值目标论”对“二元价值目标论”的剧烈冲击

与“二元论”相比，“多元论”有两个重大变化：一方面，“多元论”反对将惩罚犯罪与保障人权视为唯二的社会政策性目标；另一方面，“多元论”主张一种超越了积极/消极实体真实论的“技术化的实体真实论”(24),认为发现事实真相首先要求尽力提升事实认定准确率，只有在事实认定错误难以避免时，才结合社会政策性目标，以适当方式分配由此带来的不利后果。以“多元论”为对照，“二元论”暴露出两个明显缺陷：其一，“二元论”忽视或轻视了诸多不能被惩罚犯罪或保障人权包含的目标；其二，“二元论”不重视刑事诉讼内在认识论目标的独立性和刚性，导致此论对发现事实真相的讨论与追求始终在事实认定错误分配层面(25)(也就是积极实体真实论与消极实体真实论之间)打转。

“二元论”的通说地位，一方面源于学界在20世纪90年代以来，对正当程序理论等的积极吸收(26);另一方面则因为我国刑事法制在“文革”以后重建，又经历了“严打”时期的波折，(27)这驱使当时学界更多关注惩罚犯罪与保障人权的平衡问题。相比之下，“多元论”兴起于2012年《刑事诉讼法》修正前后。这次修法主要受“二元论”影响(28),但修法后的实践情况并未充分达成“二元论”描绘的预期图景，反而暴露了此论的局限性。实践反差的冲击(29),加上《刑事诉讼法》比较研究视野的扩展(30),促使越来越多的学者实质性地转向“多元论”。进言之，越来越多的学者注意到，一方面，“惩罚犯罪与保障人权”不足以概括刑事诉讼所牵涉的所有外在社会政策目标；另一方面，刑事诉讼内在认识论目标不应成为任何外在目标的简单附庸，“准确认定事实”应当成为相当一部分刑事诉讼规则的主要规范目的。

目前，基于“多元论”对程序性制裁理论的直接检讨暂未得见。但是，在非法证据排除这一程序性制裁理论的焦点论题上，反思正在发生。有学者指出“瑕疵证据补正规则的核心目标在于保证裁判中认定事实的精确性，与保障人权等价值目标并无直接关系……”(31)还有学者强调刑事证据制度应当以事实认定准确性为核心，“对瑕疵证据之证据资格应结合相关性来判断，即经过补正和合理解释之后，能够发挥证明案件事实的作用，就赋予其证据资格。”(32)