摘要:营造鼓励创新的市场环境是反垄断鼓励创新制度的独特功能，这显著区别于知识产权法律制度对创新成果的保护，并填补了被后者排斥的非权利化、非规模化创新成果保护的制度缺口。传统反垄断鼓励创新制度立基于“创新作为竞争”,通过将创新与动态效率等同以实现自我创生，遮蔽了创新与竞争的复杂互动关系、遗忘了创新作为独立目标的基本立场、割裂了使用功利主义方法的初衷与效果，导致反垄断鼓励创新实践呈静态特点。当社会鼓励创新系统的环境演化为数字系统，数据成为新质生产要素，创新在经济发展中的权重增加，反垄断法与知识产权法在鼓励创新法律系统中的权重必然发生变化，这就要求反垄断鼓励创新制度应实现从传统到现代的总体转型，从而为新质生产力发展提供制度支持。现代反垄断鼓励创新制度应当注重前瞻性、全局性、整体性，并立基于“创新为了发展”进行构建，从市场内评估转向市场内外综合评估，构造符合三层利益特征的二阶检测模型，并强化创新激励—约束机制。

关键词: 系统论  反垄断鼓励创新制度  动态效率  新质生产力

创新是“建立一种新的生产函数”,把一种从未有过的关于生产要素和生产条件的“新组合”引入生产体系，进而推动经济增长和社会变革。①2024年7月，党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》强调，“构建支持全面创新体制机制”,并提出“发挥我国超大规模市场引领作用，加强创新资源统筹和力量组织，推动科技创新和产业创新融合发展”②等举措。反垄断法作为“经济宪法”,素来肩负着重大的政治经济使命。③自我国《反垄断法》制定以来，其对创新一直采取的都是鼓励的立场。理论界充分认识到反垄断法律规定中有关鼓励创新的法律原则和规则，即反垄断鼓励创新制度，对于充分激发各类经营主体的内生动力和创新活力的重要意义。2022年《反垄断法》修正，将“鼓励创新”写入第1条，既丰富了我国《反垄断法》的目标体系，也意味着我国开始正确认识并科学处理竞争与创新的关系。

为充分释放创新对经济发展的助推功能，各司法辖区都在持续完善反垄断鼓励创新制度，但反垄断实践中普遍存在个体法益保护偏倚、社会法益保护缺失、国家法益保护不透明的问题。理论界对于鼓励创新制度在社会系统中划分的三重维度也存在很大争议，具言之：其一，在事实维度，社会系统如何区分现实和虚拟、真实和虚假?如何形成事实上的意义?反垄断法是应从市场内部借助竞争对创新进行考量，还是应还原创新意涵本身，从市场内外进行综合考量?其二，在社会维度，社会系统如何处理自我与他者的关系?如何区分不同的主体身份?如何形成社会意义?反垄断法对创新本身进行间接评价，是对竞争作为资源配置基础方式的尊重，还是对反垄断法律系统与创新系统互为环境关系的遮蔽?其三，在时间维度，社会系统如何处理不同时空的关系?如何记忆和预期?如何形成历史和未来的意义?鼓励创新的环境是简单的反垄断目的性倡导，还是通过具体的规范进行条件性营造?(1)

目前，国内有不少学者尝试从反垄断法律系统内部观察并论证反垄断法如何鼓励创新，为反垄断理论与鼓励创新实践中的诸多疑难问题提供了兼具解释性与建构性的知识方案，推动形成了反垄断鼓励创新制度研究的中国话语。(2)然而，上述研究在视角上尚未突破反垄断法律系统的禁锢，对主导制度变革的法律方法问题少有触及，因而鲜有融合社会政治、经济等功能系统对制度原理的探讨。上述讨论多主张反垄断法需将创新作为竞争维度之一，置入竞争损害的分析框架下考量，这对创新产生的是一种以竞争为媒介的间接规制效果。因此，反垄断鼓励创新制度塑造的是立法与行政的关系，关切的是在何种情况下反垄断执法机构方能实施创新审查或者制裁反竞争的创新活动。

但从社会系统层面观察，创新与反垄断同为社会系统的内部构造，鼓励创新制度是二者间的耦合结构。反垄断法律系统承载的营造鼓励创新市场环境的独特功能，既不同于知识产权法律系统对创新成果的保护功能，也有别于经济系统在鼓励创新行为方面的作用。因此，反垄断鼓励创新制度实质上塑造的是反垄断、创新与国家战略目标实现度之间的关系，关切的是全社会如何营造鼓励创新的市场环境，即企业在从事创新活动时面临的外部综合性生态系统。但既有研究鲜有涉及。不同观察视角差异带来的理论分歧，不仅直指对反垄断立法目标的理解与反垄断鼓励创新制度的构建，更关涉我国创新驱动发展战略以及以全面深化改革推进中国式现代化的实现度。兹事体大，有必要借助系统论方法检视实践，阐释反垄断鼓励创新理论的争鸣、解释逻辑以及该理论背后的制度变迁，凝练中国反垄断鼓励创新制度的创新性发展内涵，进而构建更具中国特色的反垄断鼓励创新之规范体系，为实现中国式现代化提供充满生机活力的制度保障。

一、系统论视野下反垄断鼓励创新制度的功能面向

法律系统是把未知的未来纳入社会之中并约束未来社会行动的方式和方法，是社会的免疫系统，其主要功能在于解决全社会的时间约束问题，通过对全社会的时间拘束实现对规范性预期的保障。(3)法律制度归根结底是法律系统的自我描述，而自我描述必须在与其他系统、系统与环境得以区分后才能被把握。其原因在于，系统运作的封闭以认知开放为条件，并取决于它是否能够建立并维持自身界限。(4)为此，卢曼提出“二阶观察”理论，启发式地从一阶观察视角转换为“对‘观察的观察’的二阶观察视角”,从而得以摆脱内部视野观察的局限。要深刻理解反垄断法律系统中的鼓励创新制度，应当依循卢曼对帕森斯理论的改进，从系统功能视角来观察鼓励创新系统的构成，明确反垄断法律系统在其中的功能面向，厘清反垄断法律系统与其他功能系统间的界限。

(一)反垄断鼓励创新制度的实践检视

反垄断鼓励创新制度并非在真空运行，而是与人类社会经历的各个生产阶段密切相关。考究经济思想史的长河，每个社会阶段都有一个首要生产要素，这一要素既是该阶段生产力的主要体现，又决定着该阶段经济制度的基本特征。(5)这种特征反映在反垄断鼓励创新制度上，就是其作用对象(创新意涵)的不断发展和演变，并可大致区分为三个阶段：(6)

一是资本要素阶段。在农业经济时代，土地和劳动力是最主要的生产要素，农业效率的提升完全依赖于土地规模和劳动力水平，创新并未受到社会与法律的足够重视。步入工业时代后，由于机械大生产及规模经济的需要，各种分散的物质生产要素需要通过资本的价值尺度与流通手段的功能来实现规模化大生产，资本成为最难以替代的生产要素。在资本要素阶段发展初期，工业的生产规模狭小且产品种类并不丰富，反垄断鼓励创新制度对创新的评价主要围绕创新成果数量展开。例如，在标准石油公司案中，(7)美国联邦最高法院认定标准石油公司违反《谢尔曼法》,为促进市场竞争和增加创新成果数量，决定对其予以拆分。一年后，石油裂解技术实现从低端煤油到汽车用油(汽油)的重大突破。十年后，汽车、飞机得以问世。随着资本要素的持续扩张和社会产品种类的日渐繁多，反垄断鼓励创新制度仅关注创新成果数量这一做法带来的制度收益逐渐难以与制度成本相匹配，反垄断鼓励创新制度逐步转向“创新成果数量与质量并举”阶段。例如，在派拉蒙案中，(8)美国联邦最高法院认定被告违反了《谢尔曼法》,基于保护独立制片人交易机会的考虑，要求被告分离其制作、发行和放映业务。该判决瓦解了原有电影产业运行体系，增加了独立制片人创作电影发行和放映的机会，为电影内容的多样化发展提供了良好的基础。