摘要：本文关注裁量基准制定权限的最新变化。通过观察我们发现，近年来裁量基准的制定权限逐年抬升。在本文中，我们将这一变化概括为“高阶化”，制定裁量基准的行政机关的级别呈现出上升趋势，越来越多的“省级行政机关”和“国家部委”参与其中，出现了与2020年之前完全不同的发展态势。

关键词:裁量基准 高阶化 行政裁量

一、“高阶化”的制度变化与实践样态

（一）从“多层级”到“高阶化”

在《意见》颁布实施之前，一系列中央政策对裁量基准制度发展作出了战略部署，整体上是宏观的，并未具化到制度细节上。例如，2008年较早提及裁量基准的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号）中，国务院只是从总体上要求“根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。又如2014年，在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，同样也只是概括性地提及“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。在这一阶段中，裁量基准的制定权限由于欠缺统一规范，因此实践分布呈现“多层级”样态，并且基层行政机关是裁量基准最为主要的制定者。与裁量基准的发源地浙江金华类似，在纵向维度上，早期裁量基准制度的创生与发展，走的是“县级公安局的科所队—市公安局—市政府”的自下而上之路。2从制度评价上来看，“多层级”的权限分配，实际上也与行政执法的真实情况十分契合，毕竟裁量基准只是行政裁量权的文本化，制定权限并不必然需要做封闭的规范设计，“多层级”符合裁量基准的控权逻辑。

但是，“多层级”的制定权限观正在悄然改变，尤其是在国务院办公厅2022年发布《意见》之后，呈现出明显的高阶化态势。这是因为，与以往的中央政策不同，《意见》是专门以裁量基准为主题的，其对裁量基准的制度建构做出了全方位部署。其中，在制定权限上，更是作了较为详细的规定，如“国务院有关部门可以依照法律、行政法规等制定本部门本系统的行政裁量权基准”，“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府及其部门可以依照法律、法规、规章以及上级行政机关制定的行政裁量权基准，制定本行政区域内的行政裁量权基准”，等等。

这些规定一方面将“国务院有关部门”“省、自治区、直辖市”列入裁量基准的制定主体之中，同时还对上下级裁量基准之间的冲突适用做了严格限制，要求一切以“上位法”（上级裁量基准）为准。从总体上来看，这些规定中暗含的制度逻辑，与之前的“多层级”制度布局有所不同，其更多的是在效仿立法规范的“一体化”宗旨，至少是区域性的“一体化”，或者追求受众更高、地域更广的“平等”价值。在实现这些价值的过程中，高阶化基准制定权限，通过行业和区域内的最高行政机关制定基准文本，必然是最为有效的手段，也只有如此方能通过顶层设计自上而下地实现更高层级的规则平等。因此，从某种程度上来说，高阶化是不可避免的，也是《意见》背后意欲实现的制度目标。

（二）“高阶化”的实践样态

实践中，裁量基准制定权限的高阶化呈现出多元样态，既有行业内部制定权限的垂直上升，同时也有区域内部制定权限的横向综合。具体来说，其可被概括为“省级化”、“部委化”和“跨区域化”三种类型。

第一，省级化。所谓省级化，是指越来越多的省一级政府及其部门开始以主管机关的角色和身份，制定适用于全省的裁量基准。从省级层面对裁量基准制度予以全面布控，实际上早就有之。从制度溯源上来看，我们甚至于可以追溯到裁量基准制度早期。典型如《湖北省关于在省级行政机关开展细化量化行政处罚裁量权工作的通知》（鄂政办发[2009]68号）。在这些可被称为“裁量基准总则”的政策文件中，3同样也会要求裁量基准朝着“全省一张表”的方向建设和发展。需要注意的是，早期的政策文件中并没有上收裁量基准的制定权限，而是整体上持开放态度。

与过去不同，《意见》对此做出了较大改变。一方面，《意见》对省一级人民政府及其部门做出了授权，规定“省、自治区、直辖市人民政府及其部门可以依照法律、法规、规章以及上级行政机关制定的行政裁量权基准，制定本行政区域内的行政裁量权基准”。另一方面，又规定“对同一行政执法事项，上级行政机关已经制定行政裁量权基准的，下级行政机关原则上应直接适用……下级行政机关制定的行政裁量权基准与上级行政机关制定的行政裁量权基准冲突的，应适用上级行政机关制定的行政裁量权基准”。这些规定汇总在一起，加之基层执法人员都有强烈的规则依赖倾向，4因此越来越多的省级行政机关开始尝试制定主管领域的裁量基准。典型如江苏省市场监管局先后于2022年和2023年发布的《江苏省市场监督管理行政处罚裁量权基准（一）》5和《江苏省市场监督管理行政处罚裁量权基准（二）》等。6目前来看，省级化是裁量基准高阶化最为主要的表现形式。据不完全统计，截至2025年2月，省级行政机关制定的裁量基准共计1913部（不含港澳台），涉及行政处罚、行政许可、行政强制、行政检查等事项，涵盖公安、市场监管、城市管理、住建、民政、民宗、教育、卫健、统计、土地、测绘、知识产权、反不正当竞争等众多领域。

第二，部委化。所谓部委化，是指越来越多的“国务院有关部门”开始从国家层面对其主管行政处罚事务制定适用于全国的裁量基准。这一变化有的是在《意见》颁布以前，如住建部2019年9月23日发布的《住房和城乡建设部工程建设行政处罚裁量基准》（建法规[2019]7号）。但是，更多的部委则是受到《意见》的影响。《意见》明确规定，“国务院有关部门可以依照法律、行政法规等制定本部门本系统的行政裁量权基准”。这一规定促使专业性较强的国家部委开始频繁制定“全国一盘棋”的裁量基准。以国家海关总署为例，早在2022年10月就启动了裁量基准制定工作，发布了《海关总署关于〈中华人民共和国海关行政处罚裁量基准（一）（征求意见稿）〉公开征求意见的通知》,并在2023年12月一个月之内先后发布了《中华人民共和国海关行政处罚裁量基准（一）》、《中华人民共和国海关行政处罚裁量基准（二）》、《中华人民共和国海关行政处罚裁量基准（三）》。截至2025年2月，“国务院有关部门”制定的裁量基准（含裁量基准总则）已有41部，其中3部部门规章，38部为部门规范性文件。

第三，跨区域化。所谓跨区域化，是指不同行政区域（如县、市、区、省等）的行政机关打破行政区划界限，越来越多采用共同协商方式制定多地通用的裁量基准。这一变化同样是对传统认识的超越，目标是要实现区域性的法治统一。目前来看，参与跨区域裁量基准制定工作的多是省一级行政机关，行政级别较高，并且制定主体数量较多。因此，它实际上是前述省级化趋势的升级版本。

从时间脉络上来看，跨区域化在《意见》之前就已有制度尝试，典型如2011年《七省一市质量技术监督行政处罚裁量基准制度》的付诸实施。7但是，早年的跨区域化趋势并不明显，也未形成规模。真正大规模出现跨区域化变化是在2020年以后。典型如2024年5月8日发布的《长江三角洲区域生态环境行政处罚裁量规则》等。8据不完全统计，截至2025年2月，跨区域裁量基准共有12部。从区域上看，集中在经济发展联系度紧密、一体化程度高的区域（长三角3部、川渝3部）、六个行政大区（华东、华北、西南、中南、东北、西北）各1部；从领域上看，分布在中央垂管（税务7部）、区域协作需求高（交通运输2部、生态环境2部、电信网络诈骗治理1部）的领域。其中，在税务领域，随着《华东区域税务行政处罚裁量基准》于2025年1月1日起正式施行，全国内地六大区六条税务行政处罚裁量基准线格局基本形成，率先完成行政裁量基准跨区域衔接工作。跨区域化是裁量基准高阶化趋势的最新动向，与区域一体化、全国统一大市场等多项国家重大战略密切相关，备受中央关注。也正因如此，2024年7月18日，“裁量基准的跨区域化”被作为一项工作任务正式写入党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》之中，要求“完善行政处罚等领域行政裁量权基准制度，推动行政执法标准跨区域衔接”。因此，可以预见的是，跨区域化必将是未来裁量基准制度创新一个新的增长点。

二、“高阶化”的制度风险

关于裁量基准制定权限的具体分配，理论界的研究9一般认为，裁量基准的制定权限应当在省级行政机关以下、县级行政机关以上的闭合区间内加以分配。“过分提升基准的制定权限，可能与其行政自制的实质属性有所背离”，10“正确的做法并不是简单地‘回收’裁量基准制定权。相反地，从裁量基准需要贴近执法现实上看，甚至还应当向基层倾斜。也就是说，国务院部门及省级行政执法机关虽然可以制定裁量基准，但应该仅就裁量基准的一些原则性问题作出一般规定；至于更为细致而灵活的量化标准，则应交由基层行政执法机关根据地域差异并结合以往执法经验进行制定”，11“国务院各部委的主要工作是为各下级行政机关制定宏观政策，这些政策往往需要具有较高的普遍性，不可能像裁量基准那样细致。否则，其便会由于严重忽视地区差异而招致抵制”。12

可见，早期理论研究从某种程度上来说，是反对高阶化的，认为裁量基准的制定权限应当向基层倾斜。那么，需要我们思考的是，理论界为什么要反对高阶化呢？高阶化究竟存在哪些风险呢？

（一）裁量基准可能被立法化

高阶化背后的技术逻辑就是“立法化”。无论是裁量基准制定权限的纵向上收，还是横向综合，都是想要达到行政裁量权整齐划一、步调一致的法律效果，只不过它们会表现为“全省”“跨省”乃至“全国”等不同的范畴。这其中，暗藏的一个错误倾向在于：裁量基准需要被立法化。所谓裁量基准立法化，是指裁量基准被视为是一种与立法相同的法律规范。在这一认识之下，制定裁量基准被视为是一种立法活动，也正因如此，裁量基准的制定权应当被视为是一种立法权，我们应当比照立法权的分配规则去安排裁量基准的制定权。而众所周知，立法权的权威性恰恰在于其高阶性。在任何一个国家，立法权的分配都是趋向保守的，仅有有限的国家机关才享有立法权。因此，高阶化的制定权分配倾向，实际上就是裁量基准立法化的一种表现，高阶化意欲实现的就是“全国一盘棋”“全省一张表”的一体化价值目标。在物理效果上，这实际上和部门规章、省政府规章没有本质差异。但是，这种认识既不符合裁量基准的概念内涵，同时也不符合裁量基准的技术形态。

第一，误解了裁量基准的概念内涵。所谓裁量基准，“是指行政机关自发性从内容、要件、程序等方面对行政裁量予以机械性细化而制定的一种规范性文件”。13根据这一定义，裁量基准只能被定位为“行政规范性文件”，并不属于《立法法》所认可的立法种类。对此，过去确实存在一定的争议，如有研究者认为，“执行性地方政府规章与‘裁量基准’并无不同”，14“承载裁量基准的形式也因此必然是多样的，可以是规章，也可以是规范性文件”等；15但是，目前来看，理论界已经达成共识，更多人主张，在本质上，裁量基准“只是行政执法权，而不是行政立法权”。16裁量基准不是行政立法，只是规范性文件。行政立法和规范性文件的区别在于，“行政立法可以创设权利义务，而规范性文件不得创设权利义务”。17裁量基准并没有为公民增加或减损权益，也不具有类似行政立法一样的法律效力，它仅仅只是对行政机关合法享有的行政裁量权的规则化表达。因此，模拟立法权限的分配规则，并通过高阶化制定主体去控制裁量基准的制定权，实际上是错配的。

第二，偏离了裁量基准的技术形态。典型的裁量基准的技术形态，是对法律要件的细化和法律效果的格化，往往也被称为“情节细化”和“效果格化”。18对此，尽管理论界也有人提出了“程序制式化”或者“额外（extra）的程序”的技术革新方向，19但是仍然没有在总体上改变裁量基准的技术形态。整体而言，裁量基准的绝大多数工作只是对已有授权规范的具体化，是规则之后的规则，追求的是操作性。因此，这一技术动作也会被生动地概括为“细化”。20细化的技术路线要求裁量基准不能偏离“执行”、不能主动“创造”，而是要在授权规范之下开展各项活动。这些特征决定了其和立法工作完全不同。从技术层面上来说，立法工作追求的是“鸿篇巨制”，而裁量基准追求的是“细枝末节”。立法工作虽然也会受到法律保留、法律优先等原则的限制，不能逾越红线，但并不完全是在细化上位法。绝大多立法需要一定创造性，尤其是要以问题为导向地去创造解决问题的法律规则。这一技术区别对制定权限的影响在于，基于追求创造性而开展的立法工作，会触动既有的社会秩序，创设新的法律关系，因此需要一个高位阶的决策者站在更为宏观的视角掌控全局，为法律规则赋予高级别的权力意志，从而树立权威性。但是，裁量基准并不需要这一权力过程。裁量基准本身就具有上位法给定的行政裁量权，严格来说，每一个行政执法机关都合法享有裁量基准的制定权限，额外的权力附加并不是必需的。并且将高位阶的制定主体放在裁量基准制度中，一方面，会带来行政成本的浪费；另一方面，也会给高位阶的行政机关制造技术难题，因为他们既并不完全熟悉基层行政机关的执法需求，无法制定出准确具体的基准文本，同时也无法兼顾不同地域的执法需求，制定出差异化的基准文本。

（二）行政裁量权可能被削弱

庞德曾告诫说，“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制体系的规则系统如何严密，如何具体。所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面”。21自由裁量是不可或缺的。无独有偶，早年对于裁量基准的“运动式”和“批发式”发展，国内也有学者存在类似担忧，告诫我们“更有必要防止裁量基准制度可能出现的将自由裁量问题过分简单化的风险”，必须保留必要的行政裁量空间。22诸如此类的认识，都在反复向裁量基准工程揭示一个风险：控制行政裁量虽有必要，但不可全部扼杀；裁量基准虽好，但不可过度，否则必然会扼杀行政裁量权。长远来看，裁量基准制定权限的高阶化，可能会带来两个问题。

第一，强制消灭差异。无论是部委化将要实现的“全国一盘棋”，还是省级化意欲实现“全省一张表”，实际上都会存在强制消灭差异的问题，包括省域之间，同时也包括市域之间。但是，中国幅员辽阔，各地政治、经济、文化大有不同，差异是客观存在的，意图以高阶化的裁量基准消灭差异，实现一体化，实际上过于理想。一个很简单的疑问是，高阶化的裁量基准如果是可行的，为什么国家不将立法文本直接规定为基准文本，为什么在出台立法文本以后，还要制定基准文本呢？实际上，真正能够消纳差异的就是行政裁量权。立法文本中的授权规范之所以预留一定的裁量空间，保证规范的灵活性，就是对差异的尊重，就是要将差异的裁判权交由基层执法机关落地定夺，而高阶化的裁量基准，上收的就是这一裁判权。高阶化的裁量基准虽然会从法律效果上带来“平等”，但却只是形式上的平等。实际上，平等除了同等情况同等对待要求之外，还需要不同情况差别对待，否则在实质上恰恰是不平等的。

第二，逐级消灭裁量。2021年新修订的《行政处罚法》第34条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。”根据这一规定，任何行政机关都可以依法制定行政处罚裁量基准，既包括高阶化的“省级行政机关”和“国务院有关部门”，同时也包括基层行政机关。因此，从理论上来说，裁量基准制定权限的高阶化并不会剥夺基层行政机关的制定权，基层行政机关仍然可以按照其执法需求制定属于地方的基准文本。

如果按照这一逻辑，必然会带来一个问题，不同位阶的基准文本之间会产生冲突，裁量基准的高阶化制度设计自然会被架空。因此，为了解决这一问题，《意见》做了特别安排。一方面承认基层行政机关的基准制定权，规定“设区的市、自治州人民政府及其部门可以依照法律、法规、规章以及上级行政机关制定的行政裁量权基准，制定本行政区域内的行政裁量权基准。县级人民政府及其部门可以在法定范围内，对上级行政机关制定的行政裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化”。但与此同时，另一方面又对其制定权限做了严格限制，规定“对同一行政执法事项，上级行政机关已经制定行政裁量权基准的，下级行政机关原则上应直接适用；如下级行政机关不能直接适用，可以结合本地区经济社会发展状况，在法律、法规、规章规定的行政裁量权范围内进行合理细化量化，但不能超出上级行政机关划定的阶次或者幅度。下级行政机关制定的行政裁量权基准与上级行政机关制定的行政裁量权基准冲突的，应适用上级行政机关制定的行政裁量权基准”。这样的规定可能会带来一种结果：下一级行政机关倘若愿意继续细化，都制定次级裁量基准，行政裁量权会被逐级削弱。如果以部委为第一级，以县级行政机关为最后一级，那么，一个授权规范就会被细化四次，而且次级基准只能在上级基准的空间之内腾挪。

理想状态下，高位阶基准文本都应给次级裁量基准留有细化空间。如果不制定次级裁量基准，预留的裁量空间仍然过于宽泛，基准控权的功能和价值将聊胜于无，《意见》的目标和宗旨将无法落地。因此，长远来看，反而会倒逼高阶裁量基准统一完成次级裁量基准本应完成的细化任务，转而选择一步到位，直接在高阶基准文本中就将裁量空间压缩到最小。如此，基层行政机关面临的执法差异，无疑将更加会被忽略。

（三）权力与责任可能被分离

高位阶的裁量基准制定权限，还会带来权力与责任不匹配的问题。理论研究早已达成的共识是，制定裁量基准并不需要从组织法上授权，裁量基准只是行政机关合法享有的行政裁量权的文本化。制定权就是行政裁量权，而行政裁量权恰恰是上位法授予给行政机关的。即使没有新《行政处罚法》第34条，实际上也并不妨碍行政机关享有裁量基准制定权。正如学者所言：“裁量基准只是对行政裁量权的固化，其背后的权力内容是行政裁量权，并且是行政机关合法享有的国家权力。对于这一权力，行政机关本身就有选择自由。”23因此，严格来说，任何一个行政机关都享有裁量基准制定权限，并且，最好的匹配结果是，行政机关依据自己制定的裁量基准，做出一个具体的行政执法决定。在这一情形下，权力和责任是完全匹配的，执法机关既可以对行政执法决定负责，也可以对裁量基准负责。但是，高阶化的裁量基准会破坏这一平衡，尤其是在次级裁量基准缺位的情况下。基层行政机关如果依据高位阶裁量基准做出执法决定，但这并不会豁免基层行政机关的法律责任，责任仍然是由其肩负的。很明显，这实际上强制分离了权力与责任。对于基层执法机关而言，这并不妥当。只有责任没有权力，是对基层行政机关主体性的忽视。实际上，基层行政机关既有通过裁量权满足个案正义的需求，同时也有通过行政裁量权树立治理权威的需要。

三、“高阶化”的制度需求与界限

《意见》要求一定程度的高阶化，但是高阶化本身又暗藏风险。那么，未来裁量基准的高阶化究竟应当如何处理呢？对此，需要重点解释两个问题：其一，明确高阶化的制度需求是正当的，所有讨论都必须要在承认这一点的基础上展开；其二，明确高阶化的制度发展是有界限的，必须要平衡法秩序统一和行政裁量之间的冲突，保证裁量基准高阶化不会伤害到行政权的权力特征和独特价值。

（一）“高阶化”的制度需求

为什么高阶化包含风险，最终还是被写入《意见》之中，并且呈现出发展的趋势？这说明高阶化的制度需求是客观存在的，我们不能以存在风险就完全否定高阶化。具体而言：

第一，法秩序统一性原则要求。裁量基准高阶化背后首先代表的就是行政执法的一体化。无论是“全国一盘棋”，还是“全省一张表”，追求的都是法律适用的统一。在理论研究中，这一认识背后的法理基础被称为“法秩序统一性原则”。法秩序统一性原则，也被称为法秩序一致性原则、法秩序无矛盾性原则或法秩序免于矛盾原则。法秩序统一性原则要求排除法规范之间的矛盾，调和整体法秩序的目标下法秩序各部分之间的相互关系。24该原则既对立法体系的统一性提出了要求，同时在法律适用上也被作为一个指导原则广泛提倡。这其中，最为重要的就是“同案同判”的价值和目标。“法秩序的价值统一性不仅体现在空间面向上，也体现在时间面向上。时间面向的价值统一性要求，对于不同时间点上的事实状态或法律关系，法秩序应给予大体相同的评价。这尤其体现在不同时间点所形成的个别规范之间的关系上，以同案同判原则为典型”。25

近年来，该原则获得了实务部门的广泛认同，尤其是在司法审判中，“已经成为新时代司法审判的关键主线”。26例如，最高人民法院持续发布了多批指导案例，同时还出台了《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》等。可见，法秩序统一性原则不仅仅是一个理论主题，而且还是一个实践命题。从某种程度上来说，裁量基准制定权限的高阶化，同样追求的是法秩序统一性原则所蕴含的“同案同判”价值。在法秩序统一性原则的具体实践中，行政执法非但不能成为例外，而且还应当基于行政立法的开放性和多元性更加严格遵守。

第二，区域一体化的战略需求。高阶化尤其是其中的跨区域化，还与一系列国家发展战略密切相关，如区域一体化、全国统一大市场等。以区域一体化为例，长期以来，我国一直致力于区域一体化发展。“从长三角、珠三角到环渤海，再到中西部地区的新疆乌昌（乌鲁木齐市—昌吉回族自治州）、东北辽吉黑三省、长（沙）株（洲）（湘）潭、武汉城市圈、成（都）渝（重庆）、安徽皖江城市带和河南中原经济区，区域经济一体化的实践如火如荼”。272019年12月1日，中共中央、国务院印发了《长江三角洲区域一体化发展规划纲要》，重点提升了长三角区域一体化发展的政治格局，以长三角为典型的区域一体化发展迎来了一个新的时代。

在区域一体化的推进过程中，法治作为其重要组成部分，当然是不可或缺的，也是区域一体化的强力推手。因此，区域法治作为区域一体化的一个单元，一直被视为我国法治建设的重点任务，是“实施依法治国基本方略、推进法治中国建设的有机组成部分”。28裁量基准的高阶化正是要从行政执法层面对区域一体化加以回应。通过提高裁量基准制定主体的层级，最为直接的制度效果就是可以实现区域执法标准的统一。并且，与立法不同，裁量基准是具体性的、细节性的，对公民的影响更为直接和直观。因此，裁量基准的高阶化会让社会大众在区域一体化上更加具有获得感。另外，与区域协同立法面临的合宪性危机不同，29裁量基准的跨区域化并不存在立法权上的正当性瑕疵。如前所述，裁量基准是行政裁量权的文本化，行政机关本身就具有自决权。因此，即使从操作层面而言，裁量基准的跨区域化也相对更加具有可行性。

第三，数字化时代发展的需要。裁量基准制定权限的高阶化，与当下人类社会进入数字化时代同样存在关联。首先，数字化时代凸显了裁量基准高阶化要求。这一方面表现为与传统社会不同，数字化时代的信息获取更为便捷、信息透明度更高，公众利用更加便捷、更为透明的信息给行政机关施加的平等执法压力也会相应骤增。并且，在“行政处罚决定公开”等制度的伴随下，30这一需求会更加凸显。同时另一方面，数字化散发在社会的各个角落，政治、经济、文化等不同领域都在主动或被动性发生结构性变革，商业组织的跨区域化、文化活动的网络化等，都已经超越了传统的地理或物理界限。在这些变化面前，传统的科层制结构受到了巨大威胁，“跨层级和跨权限的行政行为挑战着传统的程序控权行为，进而形成新的权力格局和治理模式”，31行政执法不得不走向跨区域联合协商，从而寻求更大范围的统一与共识，裁量基准的一体化也在这过程中自然而生。